Sentencia CIVIL Nº 457/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 418/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0001918
Recurso de Apelación 418/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 197/2017
D./Dña. Adelina BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO:: D./Dña. Adelina
PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS VALGAÑON GOMEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
197/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Parla, seguido entre partes de una
como apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y de otra como
apelada Dña. Adelina , representado por el Procurador D. JUAN LUIS VALGAÑON GÓMEZ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
15/01/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Parla se dictó Sentencia de fecha 15/01/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda en su día presentada por el Procurador D. Juan Luis Valgañón Gómez, en nombre de DÑA. Adelina , frente a BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas, y, en consecuencia, declarar resuelta la suscripción de participaciones preferentes por la actora y de las acciones en que se convirtieron posteriormente y de que aún es titular la actora, con restitución recíproca de prestaciones, debiendo BANKIA, S.A. indemnizar a DÑA. Adelina con el importe correspondiente al perjuicio ocasionado con respecto a las acciones vendidas.

Los importes concretos habrán de determinarse conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, y en ejecución de sentencia en caso de discrepancia.

BANKIA, S.A. deberá asumir las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de demanda interpuesta por DÑA. Adelina frente a BANKIA S.A. sobre acción de nulidad por error invalidante del consentimiento y por infracción de normas imperativas, y subsidiariamente de anulabilidad por vicio del consentimiento -error y/o dolo-; con la consiguiente restitución de la suma correspondiente a la inversión por importe de 60.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, minorado en la cuantía de los intereses abonados a su vez por la demandada, y con restitución por el demandante de los 600 títulos de participaciones preferentes o, en su caso, de las acciones obtenidas por el canje obligatorio. Más subsidiariamente, acción de resolución contractual - artículo 1.124 del Código Civil - por incumplimiento del contrato y de las obligaciones relativas a la prestación de servicios de inversión, con las consecuencias restitutorias inherentes. Y más subsidiariamente, acción de indemnización del artículo 1101 CC por el incumplimiento negligente de las obligaciones con la consecuencia económica que supone la cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión menos el importe de los intereses recibidos. Asimismo por enriquecimiento injusto. Todo ello en relación a las órdenes de suscripción fecha 1 de junio de 2009 de 600 títulos correspondientes a participaciones preferentes Caja Madrid 2009, que constituye una nueva suscripción de los 600 títulos que con anterioridad había suscrito el 17 de diciembre de 2004, y con suscripción obligatoria de acciones BANKIA.

Se relataba en la demanda que la actora, con 77 años de edad, carece de toda relación con el mundo financiero, que ha sido 'maestra' durante toda su vida y carece de conocimientos en materia financiera y económica, así como de experiencia inversora previa ni posterior de riesgo; tampoco su hija, quien aparece en la cuenta a efectos nominativos, que solo posee estudios secundarios, siendo su perfil de riesgo minorista y conservador. Aduce que fruto de la relación de confianza con el profesional asesor, D. Isaac , quien le aconsejó que invirtiera en el producto, presentándolo como totalmente seguro y que aportaba una rentabilidad extraordinaria, formalizó una orden de suscripción de 600 títulos de participaciones preferentes. Sostiene que hubo asesoramiento, pero que no se le hizo el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que además no responde a la realidad pues la demandante no era conveniente para la adquisición de este tipo de producto. Que la imagen de solvencia transmitida por Bankia, S.A. con motivo de su salida a Bolsa resultó no corresponderse con la realidad.

La demandada se opuso a la demanda . Alegó la excepción de caducidad de la acción de anulación del contrato por supuesto error en el consentimiento (cuatro años conforme al art. 1301 CC ) siendo el día inicial del plazo el de la fecha del hecho que permite conocer al contratante la existencia del error, y por tanto, en este caso, la fecha en que se suspende el pago de los cupones (liquidaciones de beneficios o devengo de intereses) y que hubiera tenido lugar el 7 de julio de 2012 (pues el pago de los cupones era trimestral). De modo que, cuando se presenta la demanda -30 de marzo de 2017- había transcurrido el plazo de caducidad para para ejercicio de la acción. Aduce también la falta de legitimación activa de la demandante al haber vendido 12.386 títulos de las acciones cuya nulidad insta, con lo que ya no es titular de la relación jurídica controvertida ni del objeto litigioso y no está legitimada para ejercitar acción alguna tendente a la declaración de nulidad de la suscripción de esas acciones.

Indica que la actora percibió rendimientos que ascendieron a 11.564,38 euros, y que recibió por la venta de los 12.386 títulos la cantidad de 14.622,68 euros.

Niega haber incumplido con sus deberes de información que tenía que prestar a su cliente a la hora de concertar la operación de compra objeto del procedimiento, afirmando que cumplió escrupulosamente con dicha obligación, al proporcionar información veraz y suficiente para que pudiese adoptar su decisión de inversión con pleno conocimiento. En concreto, adujo que la demandante fue informada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes adquiridas; que se le entregó el tríptico resumen de información de las participaciones preferentes, suscribiendo además la hoja resumen de riesgos; documentos que acompaña a su contestación a la demanda, como también el test de conveniencia MIFID que se le hizo a la demandante. No cabe apreciar error alguno en el actuar de la demandante, puesto que en todo momento fue consciente de la naturaleza, características y riesgos que entrañaba la inversión ordenada; y que, de haber existido error, no habría sido esencial, y menos aún excusable. Negó que hubiera asesoramiento.

Alegó igualmente actos propios convalidantes por las remuneraciones percibidas. Se opone también a las acciones subsidiarias de resolución contractual por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios, por no darse los presupuestos para su prosperabilidad, y negando la existencia de enriquecimiento injusto.

Considera por último improcedente la aplicación de los intereses que se habrían generado desde la compra de las participaciones preferentes.

Con fecha 15 de enero de 2018 se dicta sentencia estimatoria de la demanda . El Juzgador de instancia desestima, primero, la acción principal de nulidad radical que se sostuvo en la inexistencia de consentimiento e infracción de normas imperativas.

En cuanto a la acción ya subsidiaria de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, estima la caducidad de dicha acción, al considerar que tras el pago de intereses -trimestral- el 10 de abril de 2012, sería desde el mes de julio de 2012 en que se suspendió el pago de los rendimientos que la actora pudo conocer el error que afirma, con lo que cuando se presenta la demanda el 30 de marzo de 2017 esta acción estaba caducada.

Expresa a continuación que sin embargo las acciones subsidiarias de las anteriores no están sometidas al plazo de caducidad del art. 1301 CC , sino al general de prescripción del art. 1964 CC . Y que si bien la acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento no puede prosperar por caducidad, no quiere ello decir que el error en la actora no se produjera, y que es imputable a la demandada por falta de información en el proceso de contratación de un producto complejo como son las participaciones preferentes, habiendo incumplido sus obligaciones contractuales con la responsabilidad que para con la actora -consumidora y cliente conservadora- ello determina. Señala también que la demandante no ha perdido legitimación activa por el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones Bankia.

Concluye con todo ello que existió incumplimiento contractual ( art. 1124 CC ), con sus consecuencias inherentes; y así: (i). Respecto de las acciones de las que sigue siendo titular la demandante, dado que procede la resolución contractual, se ha de proceder a la recíproca restitución de prestaciones, por lo que la demandada ha de devolver a la actora el importe abonado por la suscripción de participaciones preferentes que luego se convirtieron en las acciones de que sigue siendo titular (la parte proporcional de los 60.000 euros en su día desembolsados) con el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial, no siendo de aplicación a estos efectos el art. 1303 CC ; y la actora deberá devolver a su vez las acciones de las que es titular y el importe de los cupones cobrados (la parte proporcional correspondiente a las acciones de que es titular) también con el interés legal desde la fecha de la demanda. (ii). Con respecto a las acciones vendidas a la fecha de la demanda, la demandada ha de indemnizar a la actora por el perjuicio sufrido, mediante la devolución de la parte proporcional abonada por la suscripción de las participaciones preferentes convertidas en las acciones luego vendidas, menos el precio obtenido por dicha venta y la parte proporcional de los cupones cobradas, sumando al resultado líquido el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda. Los importes concretos habrán de determinarse, conforme a dichas bases, en ejecución de sentencia. Se imponen a Bankia las costas del procedimiento.

Contra dicha resolución interpone la parte demandada Bankia recurso de apelación , que basa, en esencia, en la improcedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones que le eran exigibles, con infracción del art. 1124 CC . Aduce que constituye fraude procesal el ejercicio de la acción de resolución contractual, basada en la infracción de los deberes de información, después de que la acción de nulidad por error y dolo, basada en iguales presupuestos fácticos esté caducada. En todo caso, sostiene que no concurren los requisitos para que proceda la resolución contractual ex art. 1124 CC , ni para aplicar las previsiones establecidas en el art. 1101 CC en materia de responsabilidad contractual.

La actora se opone al recurso . Alega sobre la caducidad de la acción de nulidad fundada en vicios del consentimiento que ha sido apreciada en la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad en el entendido de que no existe tal caducidad pues no hubo información, cuando se suspendieron los cupones, que permitiera conocer el riesgo de pérdida de capital con conllevaba el producto. Sostiene a continuación la procedencia de la acción de resolución contractual prevista en el art. 1124 CC , como subsidiaria a la de nulidad del contrato, por incumplimiento de las obligaciones que a la demandada le incumben, tanto contractuales como normativas, como también la acción de responsabilidad contractual ex art. 1101 CC ante el incumplimiento de esas obligaciones, acciones que no se basan ya en el error vicio en el consentimiento sino en el incumplimiento de las obligaciones contractuales. No hay por tanto incompatibilidad alguna entre las acciones que se ejercitan de forma subsidiaria a la de anulabilidad. Afirma que está acreditado el incumplimiento contractual y los daños y perjuicios que con dicho incumplimiento se le han ocasionado. Solicita con ello la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Como acabamos de reseñar, el Juzgador de instancia desestima la pretensión principal de nulidad de pleno derecho del contrato por inexistencia de consentimiento y por infracción de normas imperativas; asimismo aprecia la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento (error y/o dolo). Pronunciamientos que no han sido objeto de recurso o impugnación. Como decimos en la reciente sentencia de esta Sección 11 de fecha 10 de octubre de 2018 (rollo 780/17 ), no es necesario apelar o impugnar la sentencia para el conocimiento de pretensiones o excepciones no enjuiciadas ( STS 1ª 102/2015, 10.3 ; cf. SSTS 1ª 331/2016, 19.5 ; 127/2017, 24.2 y juris. cit. en que fueron desestimadas), pero el caso es distinto cuando la pretensión principal no ha sido estimada (sino otra), lo que exige apelación o impugnación ( SSTS 1ª 977/2011, 12.1.2012 y 558/2017, 16.10 ).

En este caso, las pretensiones principales y primera subsidiaria han sido enjuiciadas. Sentada pues la desestimación de la pretensión principal de nulidad de pleno derecho del contrato, así como la caducidad de la acción por vicio/error en el consentimiento, hemos de referirnos por tanto en la alzada a la acción de resolución contractual ex art. 1124 CC , que es la que estima, con sus consecuencias restitutorias e indemnizatorias, y se combate por la apelante.

Decíamos en SSAP Madrid 11ª 251/2018, 20.6 y rollo nº 674/2017 : 'La resolución tendría consecuencias restitutorias muy parecidas a las de una acción de anulación por vicio del consentimiento lo que, en su caso, permitiría mantener la parte dispositiva de la Sentencia recurrida.

No obstante, es una cuestión disputada si la infracción invocada de los deberes precontractuales de información pues ser remediada por la resolución del contrato.

A nuestro juicio, la omisión de deberes precontractuales de información puede llevar a la resolución si ello afecta al contenido de las prestaciones, señaladamente integrando el contrato (p. ej. arts. 61 y 65 LCyU) y este contenido integrado puede ser incumplido, habilitando la resolución si se dan sus presupuestos (arg. art. DCFR II 3:109[2]). La información que se suministra en los tratos preliminares del iter contractus que luego se perfecciona, en determinadas circunstancias, genera expectativas legítimas del acreedor y se considerará un compromiso contractual. 'La moderna dogmática contractual exige la incorporación de las declaraciones efectuadas durante los tratos preliminares como promesas contractuales, lo que ya se establece de modo expreso para la protección de los consumidores en la legislación protectora (ahora [LCyU]). Las representaciones efectuadas durante la fase de tratos preliminares pueden configurar el comportamiento que se espera del deudor y servir de pauta para determinar la existencia de un incumplimiento' ( STS 1ª 263/2009, 24.4 ).

Con todo, la parte demandante no argumenta en esta línea y da por supuesta la resolubilidad por el solo hecho de haberse transgredido los deberes precontractuales de información. Frente a ello, la jurisprudencia sectorial es firme en que 'aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual' ( STS 1ª Pleno 491/2017, 13.9 cit. 172/2018, 23.3 y 466/2018, 19.7; también 479/2016, 13.7 y 670/2017, 14.12 seq . 654/2015, 19.11)'.

'... es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. (...) un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento , por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.' ( STS 479/2016, 13.7 ).

La aplicación de la anterior doctrina y jurisprudencia, conlleva la imposibilidad de considerar que se ha producido un incumplimiento post-contractual por infracción del deber de información de la entidad financiera en la contratación. En consecuencia, procede la estimación del motivo de recurso.



TERCERO.- La estimación del recurso determina que se haya de entrar a analizar la siguiente acción ejercitada por su orden de prelación, esto es la acción de indemnización ex art. 1101 CC . Decimos también en nuestra citada sentencia de 10 de octubre de 2018 sobre esta cuestión: A). Consecuencias civiles de la infracción de la normativa MiFID .- El incumplimiento de la normativa MiFID sí debe tener consecuencias civiles conforme al Derecho nacional. 'Los Estados miembros velarán por que se establezcan mecanismos que permitan garantizar que pueden abonarse compensaciones o adoptarse medidas correctivas de conformidad con el Derecho nacional para las pérdidas financieras o los perjuicios sufridos por infracción de la presente Directiva o del Reglamento (UE) nº 600/2014' (arg. art. 69 párr. últ. Dir.

MiFID II).

'Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad' (STJUE 30.5.2013 Genil 48 y Comercial Hostelera de Grandes Vinos).

B). Infracción de la normativa sectorial .- En el caso enjuiciado, el prestador de servicios de inversión ha infringido su deber general de información (arts. 79bis.1 LMV 1988 y 209 LMV 2015) y su deber de conocer a sus clientes (arts. 79bis.5 LMV 1988 y 212 LMV 215).

a). Infracción del deber de información.- Conforme a la conexión entre declaración negocial y causa concreta, en el ámbito de los riesgos de inversión, 'la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores' (not. SSTS 1ª Pleno 460/2014, 10.9 y 769/2014, 12.1.2015 ).

Concretamente, sobre la información de los riesgos del instrumento financiero, el artículo 79 bis.3 III LMV 1988 disponía que 'la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Adicionalmente, el artículo 64.2 del Real Decreto ESIs dispone: 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión'. 'La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado' ( STS 1ª 625/2016, 24.10 ; sim. 718/2016, 1.12 ). No puede equipararse la expresión 'posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', con informar de la posibilidad de perder la totalidad de la inversión (sim. SSTS 1ª cit. 625/2016 , 677/2016, 16.11 y 218/2017, 4.4 ). 'La revelación de la información se presentó de tal manera que se oculta o se oscurece la información que debe ser revelada (buried facts doctrine, manejada al hilo de las revelaciones de los mercados de valores)' ( SAP Madrid 11ª 162/2018, 9.5 ).

Además, 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( SSTS 1ª Pleno cit. 769/2014 y 89/2018, 19.2 cit. 244/2013, 18.4 ).

El incumplimiento del deber de información también se abduce (sobre este modo de inferencia v. SAP Madrid 11ª 256/2017, 5.7 ), lo que permite una fundamentación alternativa o doble (v. STS 1ª 922/2000, 16.10 ), de que un inversor razonable no hubiera invertido en las Participaciones Preferentes si no es por el déficit de información (prob. sobre participaciones preferentes, SSAP Madrid 11ª 191/2017, 19.5 ; 162/2018, 9.5 y 251/2018, 20.6 ).

(á). Las participaciones preferentes son valores negociables (art. 2.1 h] LMV 2015), instrumentos híbridos de capital (art. 37.2 del derogado RD-l 24/2012) cuya comercialización está hoy sujeta a requisitos especiales (disp. ad. 13ª RD-l 24/2012 y 4ª LMV 2015). 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda' ( STS 1ª Pleno 458/2014, 8.9 ; también 102/2016, 25.2 y 625/2016, 24.10 ). Se trata de productos complejos porque incorporan un derivado implícito (arts. 79 bis.8 a] I y III ii] LMV 1988 [217.1 c) y 217.3 b) LMV 2015]) que es el derecho de amortización anticipada por el emisor. La complejidad debe ponerse en relación con que la parte demandante carece de formación financiera específica.

(â). La denominación del producto financiero es engañosa. El inversor puede pensar que tiene preferencias o privilegios cuando, en verdad, son valores ultrasubordinados en el orden de prelación de cobros de los acreedores para el caso de liquidación. Además, en las cajas de ahorros y salvo para las que habían emitido cuotas participativas, los llamados preferentistas no tenían preferencia frente a nadie, siendo los últimos en cobrar.

(ã). Se comercializaron como valores de renta fija cuando, diversamente (error in substantia), la remuneración era contingente pues estaba condicionada a la obtención de beneficios 'distribuibles' por el emisor o su grupo y sin carácter acumulativo.

(ä). No son productos de alta remuneración en relación con el nivel de riesgo asumido por el inversor (error in qualitate). Si a la rentabilidad ofrecida se le resta la prima de riesgo derivada del bajo derecho de prelación de las participaciones preferentes y se deduce la prima a percibir por su iliquidez y por el precio de la opción de compra otorgada al emisor, es dudoso que, en algunas de estas emisiones, la rentabilidad residual supere a la de una imposición a plazo fijo. Se trata de una rentabilidad engañosa que sumerge el elevado riesgo falseando la imagen global del producto para el inversor.

(å), Las Participaciones Preferentes son productos a perpetuidad (salvo rescate del emisor). 'La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza' ( STS 1ª Pleno cit. 458/2014 ; v. et. sobre la relevancia de informar de la perpetuidad, STS 1ª cit. 625/2016 ). La perpetuidad hace el producto inidóneo para clientes como sociedades mercantiles en la inversión de sus picos de tesorería y que invierten una parte relevante de sus ahorros. Ciertamente, las Participaciones Preferentes son valores negociables, pero la liquidez de las Participaciones Preferentes en un mercado de renta fija sería presumiblemente muy escasa, ya que para las participaciones preferentes de entidades de escasa solvencia, las operaciones suelen cruzarse con pérdidas significativas sobre la inversión y, en la práctica, con la necesaria asistencia de un mercado interno paralelo, de escasa fiabilidad en la integridad de los precios formados.

b). Infracción del deber de conocer al cliente.- El test de idoneidad si se admite que hay asesoramiento ( arts. 79 bis.6 LMV 1988 y 72 RD ESIs , transponiendo el art. 19.4 Dir. MiFID I y 35 Dir. 2006/1973) y, en otros casos, el menos exigente test de conveniencia sin asesoramiento ( arts. 79 bis.7 LMV 1988 y 73 RD ESIs , transponiendo el art. 19.5 Dir. MiFID I y 36 Dir. 2006/1973) es de obligada observancia en fase de formación del contrato desde la entrada en vigor de la Ley 47/2007 el 21/12/2007 .

Sobre la evaluación de la idoneidad, falta en el caso concreto, toda vez que la Sala considera (-también en nuestro caso-) que en la suscripción del producto por la parte demandante medió asesoramiento en materia de inversión 'entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' ( art. 63.1 g] LMV 1988; v. et . arts. 4.4 Dir. MiFID I y 52 Dir. 2006/1973/CE ).

'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera' ( SSTS 1ª 245/2017, 20.4 y 329/2017, 24.5 y juris.

cit.; también, 677/2016, 16.11 en el caso de las participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing). No es razonable pensar ( art. 386 LEC ) que la parte demandante, sin formación financiera especializada, hubiera ideado espontáneamente suscribir las Participaciones Preferentes, ello sin la recomendación personalizada de los empleados de la entidad emisora, interesados en la comercialización directa (retribución por objetivos) o indirectamente (solvencia de su empleador). 'Es más, resulta contradictorio que en el texto se afirme al mismo tiempo que no se ha prestado asesoramiento y que el producto se considera conveniente para el cliente' ( STS 1ª cit. 245/2017 ).

Es más, incluso desde la perspectiva de la evaluación de conveniencia (o perfil del inversor), el test de conveniencia practicado aparece como un documento proforma que en todo caso puede ser equívoco para una cliente minorista.

Por regla general, tampoco son decisivas las inversiones previas o la contratación de otros productos similares (acciones, participaciones preferentes de otros bancos o fondos de inversión). 'La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de [Banco], sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente' ( STS 1ª 677/2016, 16.11 ). 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida' ( SSTS 1ª 102/2016, 25.2 y 583/2016, 30.9 ; también 626/2017, 21.11 y juris. cit. y 103/2018, 1.3 ).

El hecho de haber suscrito otros productos de alto riesgo 'puede justificar, si no hay otras circunstancias añadidas, la calificación de la demandante como cliente confiada, pero no como cliente experta' ( STS 1ª 2/2017, 10.1 ; también 493/2016, 14.7 )'.

Por otra parte, no son relevantes las menciones preestablecidas por la entidad bancaria en el documento que denomina de información relativa a los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes por el que se manifiesta que ha sido informada del riesgo elevado de la operación. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

En consecuencia, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que la actora fue conocedora del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida.

Finalmente, resulta de especial relevancia informar con suficiente antelación (not. SSTS 1ª Pleno 460/2014 y 760/2014, recalcando el deber de informar con suficiente antelación y 491/2015, 15.9 ; v. para preferentes, 677/2016). 'El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. [...] la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió la deuda subordinada porque le fue ofrecida por Caja Madrid. [...] Asimismo, los documentos sobre las características del producto y la información sobre los riesgos, a los que se refiere la Audiencia Provincial, resultarían relevantes si se hubieran entregado con antelación suficiente para que pudieran ser evaluados por la cliente. Pero no cuando se entregan el mismo día de suscripción del contrato, como un conglomerado documental que pierde todo su sentido por la falta de tiempo material para ser asimilado' (not. STS 1ª 406/2018, 29.6 y juris. cit. sobre deuda subordinada y 'simulacro' de información). En el caso, apreciamos unidad de acto en la firma de los documentos informativos y las dos primeras órdenes de compra, por ser del mismo día (22/5/2009).

C). Nexo causal . 'Respecto a la adquisición de los valores como consecuencia' de la información gravemente inexacta, la causación de la decisión sigue la teoría de la condición indispensable (conditio sine qua non): el inversor compró a causa de la información falsa diseminada en el mercado (reliance); o, en casos de omisión de datos, si de haberlos conocido, no hubiera comprado (causalidad hipotética). Se trata de una manifestación de la responsabilidad por la conclusión de un contrato en la confianza razonable del perjudicado en información incorrecta (arg. DCFR II 7:204).

Ahora bien, salvo casos de presunción obvia, probar no solo el conocimiento de la información falsa o el desconocimiento de la omitida, sino también cómo se habría actuado con información verdadera o completa, es una prueba diabólica. [...] En los supuestos que implican, sobre todo, una omisión de datos relevantes, como en todo ilícito de omisión, sólo cabe una causalidad hipotética (no causalidad material), esto es, basta comprobar que los datos eran relevantes en el sentido de que un inversor razonable los habría considerado relevantes en la adopción de la decisión (arg. Affiliated Ute Citizens of Utah v US 406 US 128 [1972]). Normalmente, ningún inversor razonable compra acciones de una sociedad insolvente' ( SSAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ; 175/2018, 16.5 ; 188/2018, 23.5 y 251/2018, 20.6 ).

D). Imputación de responsabilidad .- 'El incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. [...] En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. [//] De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. [...] Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión' ( STS 1ª cit. 677/2016 y obiter Pleno 491/2017, 13.9 ; también 583/2016, 30.9 ; 472/2017, 20.7 y 16/2018, 15.1 ).' Consideraciones plenamente asentables al caso que nos ocupa.



CUARTO.- Consecuencias de esta infracción en el marco de la acción indemnizatoria .

Expresa al respecto la STS de 30 de junio de 2015 : 'La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias' y que, en consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil .

Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).' En nuestro caso, partiendo de que el hecho de que la demandante ha enajenado parte de las acciones derivadas del canje forzoso con las participaciones preferentes, ha de destacarse, en primer término, que la imposibilidad de restitución de esas acciones no es obstáculo frente a la acción indemnizatoria en la que no hay restitución.

A efectos de la valoración del daño, 'La aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba [...] en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. [...] cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro' ( not . STS 1ª 373/2018, 20.6 y juris. cit.; también 165/2018, 22.3 ; 421/2018, 4.7 ; 427/2018, 9.7 y juris. cit). 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los clientes. Cantidad resultante a la que hay que añadir los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interpelación judicial' ( STS 1ª 16/2018, 15.1 ; ant . 754/2014, 30.12 ).

'En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia. [...] Tampoco [cabe] aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio.

Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art.

1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, no estamos ante la acción de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios. Así también nuestra sentencia de 10 de octubre de 2018 .



QUINTO.- Costas I.- Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por la parcial estimación del recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

II.- Las costas de la primera instancia deben ser mantenidas porque la demanda debió igualmente ser estimada, aunque por otros fundamentos. Adviértase que la estimación de la pretensión subsidiaria es vencimiento (por todas, SSTS 1ª 1226/2004, 17.12 y 963/2007, 14.9 ), y que el desplazamiento del día inicial de cómputo de intereses supone una estimación sustancial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Parla, dictada el 15 de enero de 2018 , que SE REVOCA EN PARTE , y en su virtud se dictan los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar la demanda formulada por DÑA. Adelina contra BANKIA S.A., condenando a la demandada a abonar a actora el valor de la inversión objeto del litigio (SESENTA MIL EUROS -60.000 €-), menos el valor al que ha quedado reducido el instrumento financiero (o el producto de su venta) y los rendimientos y dividendos que han sido cobrados por la demandante. Cantidad resultante a la que hay que añadir los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la presentación de la demanda.

Segundo.- Condenar al pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin costas de la apelación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0418-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe