Sentencia CIVIL Nº 457/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 355/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0111833
Recurso de Apelación 355/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 667/2016
APELANTE: BARCLAYS BANK S.A. (CAIXABANK)
PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: ARTE Y TALENTO SL
PROCURADOR: Dña. MARÍA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA
SENTENCIA Nº 457
PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 667/16, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 355/18, en el
que han sido partes, como apelante CAIXABANK SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Montero
Reiter; y como apelada ARTE Y DISEÑO SL, representada por la Procuradora Sra. Palomares Quesada.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que
expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO .- Con fecha 8 de enero de 2018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de ARTE Y TALENTO S.L contra la mercantil BARCLAYS BANK S.A ,debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de bonos estructurados en debate ,con recíproca restitución de las aportaciones objeto del contrato, debiendo abonar la parte demandada a la actora el capital invertido más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su adquisición, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, cantidad que habrá de liquidarse en ejecución de sentencia. Por su parte la actora habrá de restituir a la parte demandada los bonos estructurados, con abono a la demandada de los intereses percibidos, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de los respectivos abonos, y condena al pago de las costas procesales a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 29 de mayo de 2018, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 11 de diciembre de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante recurre la sentencia dictada en la instancia alegando en esencia tres grupos de motivos; el primero hace referencia al error en la valoración de la prueba respecto de la interpretación de la jurisprudencia aplicable al supuesto de autos con carácter general, y de manera particular en cuanto al cumplimiento por la demandada de las obligaciones de información, y la inexistencia del pretendido error en el consentimiento como causa de nulidad invocada de adverso. En segundo lugar la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción ejercitada. Y por último, y de manera subsidiaria, en cuanto al posible análisis de la última de las acciones planteadas por la demandante.



SEGUNDO.- Respecto de la aducida caducidad de la acción ejercitada, la parte apelante sostiene que la actora fue consciente del riesgo de su inversión desde el primer momento es su contratación, instante desde el cual pudo ejercitar su acción de nulidad si entendió haber contratado un producto seguro, cuando realmente no resultaba así, conociendo por tanto los posibles perjuicios derivados de la adquisición del producto financiero en cuestión. La sentencia combatida considera que se trata de un supuesto de contrato de tracto sucesivo, inclinándose por entender que el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que dicho contrato ha sido consumado por completo. El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 27 de junio de 2017 , pone de manifiesto que en supuestos similares al presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha en la que se puede considerar que el afectado tenía un completo y cabal conocimiento sobre el error en el consentimiento y las características del producto contratado, y que en el presente supuesto sería en agosto de 2012, en la que remite una comunicación a la entidad bancaria poniendo de manifiesto tal circunstancia, (folio 91 de los autos), y teniendo en cuenta que la demanda rectora de la presente litis se interpone en fecha de 10 de junio de 2016, el plazo de caducidad de cuatro años en ningún caso habría transcurrido.



TERCERO.- En lo que concierne a los motivos referentes al error en el consentimiento y al incumplimiento por la demandada de su sus obligaciones de información respecto del producto contratado, debe seguirse el mismo razonamiento y conclusión a la que llega la sentencia dictada. Sobre la pretensión que deduce en la presente demanda la actora, deben efectuarse dos consideraciones previas en el análisis del motivo alegado por la recurrente; en primer lugar que el producto contratado configura claramente una labor de asesoramiento financiero a la actora que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta a la cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, pero omitiendo u ocultando información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto, con lo que no cabe que pretenda después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar los llamados bonos autocancelables son productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como la actora, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse.



CUARTO.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.' En conclusión - y así finaliza la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Debe aquí subrayarse, como hace la sentencia recurrida, que teniendo en cuenta el perfil del cliente debe concluirse que la voluntad emitida por la actora, en relación con la suscripción de los bonos estructurados, adolece de un vicio del consentimiento por causa de error. Luego es el error el elemento determinante de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado, y así lo razona detalladamente la resolución discutida en su fundamento jurídico sexto, que debe darse por reproducido expresamente. Dispone el artículo 1265 del Código Civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 , 20 de enero de 2014 y 25 de febrero de 2016 entre otras, siempre de la Sala Primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del Código Civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria.



QUINTO.- No procede el análisis del motivo formulado con carácter subsidiario y relativo a la acción ejercitada de adverso sobre resolución contractual, ya que se mantiene la nulidad acogida por la sentencia de instancia.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por CAIXABANK SA contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia número 18 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0355-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.