Sentencia CIVIL Nº 457/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 94/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA
SENTENCIA: 00457/2018
Modelo: N10250 GRAN VIA, 37-39
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Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0003829
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO Abogado:
ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA Recurrido: Teodulfo Procurador: JOSE RAMON CID CEBRIAN
Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ
S E N T E N C I A 457/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veinte de noviembre del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº
243/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 94/2018; han sido partes en
este recurso: como apelante- demandada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por el
Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana
y como demandante- apelada DON Teodulfo representada por el Procurador Don José Ramón Cid Cebrián
y bajo la dirección del letrado Don Fernando Javier López-Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de diciembre de 2017 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cid Cebrián, en nombre y representación de D. Teodulfo , contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia: -- DECLARO la nulidad del acuerdo de suspensión de la efectividad de las cláusulas de acotación para el periodo comprendido entre el 5.1.2015 al 4.1.2020 a cuyo tenor 'En el supuesto que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual', y la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés variable pactado en el contrato de préstamo hipotecario elevado a escritura pública de fecha 4 de Julio de 2002, incluida como 'ESTIPULACION TERCERA: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del cuatro coma cincuenta por ciento -Y en consecuencia CONDENO a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, a realizar la oportuna liquidación para la recíproca restitución por las partes de las cantidades abonadas indebidamente a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la fecha de firma del contrato, más los intereses legales, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. .........'.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en representación de la entidad Banco Popular S.A concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose e impugnando la sentencia, para terminar, suplicando, se dicte Sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la Sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés, y ordena la devolución de los importes indebidamente abonados por aplicación de la misma cláusula, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 94/18, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Salamanca, estimaba la demanda presentada y en consecuencia declaraba la nulidad del acuerdo de suspensión de la efectividad de las cláusulas de acotación para el periodo comprendido entre el 5.1.2015 al 4.1.2020 a cuyo tenor 'En el supuesto que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual', y la y la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés variable pactado en el contrato de préstamo hipotecario elevado a escritura pública de fecha 4 de Julio de 2002, en el que se fijaba un interés mínimo del 4.5%.

La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia que desestima de la excepción de falta de acción al considerar que el documento de 11 de febrero de 2015 no contiene renuncia alguna, sino un compromiso a ' .... no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual ...'. En realidad, sería un pacto de espera para el ejercicio de acciones pero que en absoluto contiene una renuncia irrevocable a derecho alguno, de tal manera que, finalizado el plazo, los prestatarios podrán reclamar cuanto consideren.

Afirma también que nos encontramos ante un acuerdo de voluntades simple y cristalino en virtud del cual el Banco suspende durante cinco años la aplicación del suelo, y los prestatarios, durante ese mismo plazo, se comprometen a no interponer acciones judiciales en relación con la cláusula suspendida.

Señala también que nada tiene que ver la irrenunciabilidad de derechos proclamada en la Ley, en el periodo de preparación y formalización del contrato, con el supuesto que nos ocupa, en el que la renuncia se produciría en el periodo de ejecución del contrato, en el que el acreedor, que ya tiene en su patrimonio el derecho de que se trata.



SEGUNDO.- Con carácter previo es necesario que en el recurso de apelación no es objeto de discusión el carácter abusivo de la cláusula suelo cuya nulidad ha sido declarada.

En consecuencia se trata de examinar las consecuencias del documento suscrito por la parte demandante el 11 de febrero de 2015 (documentos número 4 de la demanda) donde se acuerda la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo en el período comprendido entre el día 5 de enero de 2015 hasta el día 4 de enero de 2020 y en el que los prestatarios afirman: 'En el supuesto que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual.' Hemos de rechazar que los actores, en su condición de consumidores, estén afectados por la renuncia o como la denomina el apelante por el compromiso o pacto de espera al ejercicio de acciones durante un determinado periodo de tiempo por las razones siguientes: En primer lugar, la STS de 16 de octubre de 2017 dice: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato'. En consecuencia, no es posible la novación posterior del contrato incluyendo una renuncia o un aplazamiento durante años del al ejercicio posterior de acciones porque la nulidad absoluta de la cláusula suelo impide la novación posterior de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código civil ya que esa nulidad es apreciable de oficio y no permite tampoco su convalidación posterior.

Por otra parte, el artículo 10 TRLGDCU declara la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor; en especial, el previsto en el artículo 8.f) de la referida Ley: 'La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.' Esta sala considera que no se puede salvar esta irrenunciabilidad por el simple hecho de utilizar el término aplazamiento y no renuncia, cuando este aplazamiento se prolonga durante varios años y por otra parte la entidad financiera parte de una situación de clara superioridad cuando tiene pactado una clausula suelo de nada menos que el 4.5% y donde parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma También es necesario hacer referencia al apartado 25 de la STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14) la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos por parte del consumidor obliga para tener en cuenta que es consciente del carácter no vinculante de la cláusula abusiva y que su consentimiento sea libre informado a dicha cláusula.

En nuestro caso, a la fecha de la firma del referido documento al aplazamiento del ejercicio de acciones (febrero de 2015) aún no se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara la inexistencia de límite temporal respecto de la restitución de las cantidades percibidas por la entidad financiera en virtud de la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, por lo que no puede considerarse que su renuncia estaba basada en un consentimiento informado respecto de todos los efectos derivados de la nulidad de la referida cláusula.

Por lo expuesto se llega a la conclusión de que la firma el 11 de febrero de 2015 por los actores del documento privado de aplazamiento del ejercicio de acciones basadas en la cláusula cuya nulidad se pretende, tiene como verdadero propósito el reducir en la medida de lo posible las consecuencias negativas de la cláusula en cuestión, persiguiendo su inaplicación por la entidad, lo que en modo alguno impide interesar con posterioridad solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución por el banco de lo indebidamente percibido. No cabe duda de que dicha cláusula supone de facto una novación modificativa de la originaria o primitiva, por cuanto suspende de forma temporal sus efectos, pero no supone al menos a la firma de dicho documento su eliminación absoluta o expulsión del contrato.



TERCERO.- Por último, alega la parte apelante incongruencia en la medida en que declara la nulidad del pacto de febrero de 2015, sin que dicha pretensión se ejercitara en la demanda. En definitiva, lo acuerda de oficio, sin audiencia de las partes; sin posibilidad de prueba sobre las circunstancias que, en su caso, darían lugar a la nulidad y, en definitiva, generando indefensión a la parte demandada.

Dicha pretensión no puede prosperar porque en primer lugar se ha pedido por la demandante la nulidad de la cláusula suelo y es la entidad apelante la que ha que planteado como causa de oposición la existencia del pacto de renuncia contenido en el documento de febrero de 2015, en consecuencia el examen de la pretensión principal de la demandante ha obligado a analizar el documento alegado por la entidad financiera como fundamento de su oposición, por lo que ninguna incongruencia existe, ya que la admisión de la pretensión principal se basa en la no consideración de que el documento de fecha 11 de febrero de 2015, pueda producir algún efecto y por ello así se declara. Al mismo resultado práctico se hubiera llegado si la sentencia solo hubiera declarado la nulidad de la cláusula suelo.

En segundo lugar, declarada la nulidad de la cláusula suelo que es el antecedente del pacto de febrero de 2015, este documento a efectos prácticos no existe porque el pacto recogido en el mismo recae sobre una cláusula que se ha expulsado del contrato. Por último, no se puede hablar de indefensión por la entidad financiera cuando ella es que ha invocado la falta de acción como consecuencia de la renuncia previa y por tanto el núcleo central del debate ha recaído sobre la validez de dicho documento, pudiendo las partes haber planteado todos los elementos de prueba que han tenido por conveniente.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad apelante y ratificar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por el procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por el Ilma. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, confirmándola en todos sus extremos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.