Sentencia CIVIL Nº 457/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 933/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46131-42-1-2017-0002291
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 933/2017- AM
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000495/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA
Apelante: BANKIA SA
Procurador.- Dña. TERESA VILLAESCUSA SOLER
Apelante: D. Ambrosio Y DÑA. Sonsoles .
Procurador.- D. FRANCISCO JAVIER ZACARES ESCRIVA.
SENTENCIA Nº 457/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho..
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL
JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000495/2017, promovidos por BANKIA
SA contra D. Ambrosio Y DÑA. Sonsoles sobre 'declaración de vencimiento anticipado en contrato de
préstamo con garantía hipotecaria', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BANKIA S.A. representada por la Procuradora Dña. TERESA VILLAESCUSA SOLER y asistida del
Letrado D. ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA y D. Ambrosio Y DÑA. Sonsoles , representados por
el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZACARES ESCRIVA y asistidos por la Letrada Dña. MERCEDES
AROCAS MONREAL .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, en fecha 6/10/17 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000495/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la pretensión subsidiariamente instada en la demanda interpuesta por la procuradora Dña. TERESA VILLAESCUSA SOLER en la representación de la mercantil BANKIA, S.A., contra D. Ambrosio y contra Dña. Sonsoles , personados ambos a través del procurador D. JAVIER ZACARÉS ESCRIVÁ, debo declarar y DECLARO resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con entre las partes el 19 de junio de 2.003 y 1 de octubre de 2.007, con extinción del derecho real de hipoteca que lo garantizaba; debiendo condenar y CONDENANDO solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 131.085'05 euros, junto con los intereses moratorios pactados, con la responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado. Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de BANKIA SA y D. Ambrosio Y DÑA. Sonsoles , y emplazadas las partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma sendos escritos de oposición por las mismas representaciones. Admitidos los recursos de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18 de Septiembre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La entidad Bankia S. A., como prestamista, presentó demanda frente a Dª. Sonsoles y D. Ambrosio , como prestatarios, reclamando, conforme a su suplico: la declaración de vencimiento anticipado de la obligación de pago derivada del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio, con condena solidaria de los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal, e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, ascendentes a la cantidad de 131.179,07 euros, así como de los intereses moratorios a devengar desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora, y ordenando en ejecución de sentencia la realización del derecho de hipoteca para el caso de que no fueran pagadas las cantidades adeudadas mediante la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de forma que el producto de la venta del inmueble se destine al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago vengan condenados los prestatarios en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria, sin perjuicio del derecho de la demandante de continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado no satisfecho con la ejecución de la hipoteca. Con carácter subsidiario: la declaración de resolución del contrato referido, con condena solidaria de los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la demandante por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de la interposición de la demanda totalizando 131.131.179,07 euros, e intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora, ordenando la realización del derecho de hipoteca en los términos expuestos en la solicitud principal. Y subsidiariamente: de condena solidaria de los demandados al cumplimiento del contrato aludido con pago de la cantidad que hubiera vencido por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios en el momento de certificar la deuda ascendente a la cantidad de 6.016,97 euros, así como a las cuotas que por principal e intereses ordinarios fueran devengándose hasta sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como de los intereses moratorios a devengar desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la demandante hasta sentencia, devengando intereses del artículo 576 LEC desde entonces, y ordenando la realización del derecho de hipoteca en los términos contemplados para las anteriores peticiones realizadas de manera principal y subsidiaria.

Y opuestos los demandados a la demanda, se dicta sentencia en la instancia parcialmente estimatoria de aquella por la que, aceptando la petición subsidiaria, declara resuelto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes y sus novaciones, con extinción del derecho de hipoteca que lo garantizaba, con condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad de 131.085,07 euros, junto a los intereses moratorios pactados, con la responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado, y con condena en costas de los demandados.

Resolución que es apelada tanto por la actora como por los demandados.



SEGUNDO. - Analizando por razones sistemáticas en primer lugar el recurso de apelación de los demandados, aunque no en todo caso por el mismo orden, en cuanto a la alegada inadecuación del procedimiento, entendiendo que por la actora se intenta eludir el régimen de ejecución hipotecaria acudiendo al ordinario con mala fe y abuso de derecho privando a la demandada de las garantías de la vía ejecutiva hipotecaria, basta para su rechazo la consideración de ser una opción para el acreedor, pero no una obligación, el acudir al juicio ordinario o a la ejecución especial hipotecaria, al margen de las mayores o menores ventajas e inconvenientes que pueden suponer para acreedor o deudor en uno y otro caso (al respecto, ATS 8 febrero de 2017).

Asimismo se alega por los demandado infracción de los artículos 416 y 417 LEC y error en los antecedentes de hecho segundo y tercero, exponiendo la improcedencia de haber resuelto la excepción de falta de legitimación activa de la actora en la audiencia previa.

Al respecto procede su rechazo: por un lado, al no anudar tales alegaciones a consecuencia jurídica alguna como sería una eventual nulidad de actuaciones o la necesidad de entrar en el estudio por dicha razón de cualquier cuestión formal o de fondo, además de no corresponder los antecedentes de hecho, aún para el caso de entender que no respondían completamente a lo descrito en los mismos sobre el desarrollo de los trámites seguidos, a la parte dispositiva de la sentencia, por lo que su corrección ninguna transcendencia podría tener para la variación de aquella; y, por otro ya que, al no poner en duda en el momento procesal oportuno de la actuación y decisión del Juzgador a la hora de resolver aquella excepción, implicaba su aquiescencia a la misma.

Lo que se debe tener en cuenta, asimismo, respecto al siguiente motivo planteado como de error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 316 y ss. LEC y 1218 y ss. CC, en cuanto a considerar la falta de justificación de la legitimación de la demandante, mediante el que se niega haber acreditado la demandante la titularidad actual del crédito reclamado. Motivo que se desestima puesto que se no se puede negar la evidencia del testimonio notarial de referencia que se acompaña con la demanda de las escrituras en las que se producía la íntegra transmisión patrimonial -entre otras- de la que fue en su momento prestamista, la entidad Bancaja, mediante segregación, al Banco Financiero y de Ahorros S. A., y a su vez la transmisión del negocio bancario, a la ahora demandante Bankia S. A. (folio 57 de las actuaciones). Proceso que también se refleja por referencia en el documento notarial fehaciente de liquidación del saldo deudor de fecha 4 de septiembre de 2013 (folio 167). Y obviando la alegación de los demandados sus propios actos ante la eventual continuación en el pago de las cuotas correspondientes al préstamo a partir de que se produce aquel cambio anteriores a las reclamadas con la demanda a la propia actora, y cuando no cabe negar en juicio la legitimación a quien se la ha reconocido extrajudicialmente.

Seguidamente se insiste en la abusividad de la cláusula de responsabilidad personal ilimitada, lo que igualmente se rechaza, pues incidiendo en lo que se argumenta en la sentencia de primer grado, y al margen de otras consideraciones posibles, a partir de reflejar meramente la previsión legal del artículo 1911 CC, de aceptarse la tesis de los demandados y declarar la nulidad de la estipulación, la consecuencia no sería otra que acudir directamente a lo regulado en aquel precepto.

Asimismo se alega infracción del artículo 1124 y concordantes CC, negando los recurrentes la posibilidad de su aplicación al caso, así como del artículo 1129 CC, y la concurrencia de un incumplimiento grave y reiterado para ello.

Al respecto debe partirse de la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 1124 CC a los contratos de préstamo que señala ( STS 11 julio 2018) que: dicho precepto se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( artículo 1274 CC). El artículo 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al mismo y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. En el préstamo (mutuo), si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el artículo 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe. En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio el artículo 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas.

Precepto que no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

A partir de ello, conforme a lo mantenido por esta Sección, entre otras, en la S. nº. 202/2015, de 27 de julio: siendo factible la resolución por incumplimiento del prestatario de su obligación de abonar las cuotas correspondientes a capital e intereses con base en el artículo 1124 CC, se ha de partir, a su vez, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla dicho precepto, que son los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( SSTS 20-2-50, 16-11-56, 16- 5-59, 5-2-63, 2-11-65, 5-5-70, 27-12-71, 26-4-76, 28-2-80, 9-7-81, 10-11-81, 27-3-82, 9-7-87, 24-3-88, 17-5-88, 15-6- 88, 17-6-88, 31-1-92, 8-7-93, 29-4-94, 9-5-94, 29-3-95, 22-11-95...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( SSTS 25-11-83, 19-4-89, 10-11-90, 21-2-91, 30-4-94, 26-9-94, 23-2-95, 2-10-95, 7-3-95, 17-11-95, 26-1-96, 10-12-96, 10-5-00, 20-7-00, 11-3-02, 11-4-03, 13-5-04, 5-4-06, 31-1-08, 14-3- 08, 12-6-08, entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento ( SSTS 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS 19-1-84, 20-10-84, 26-1-88, 2-6-89, 13-10-89, 21-10-89, 14-2-90, 21-7-90, 7-6-91, 5-9-91, 3-12-91, 18-12-91, 8-5-92, 1-6- 92, 4-6-92, 19-10-93, 2-7-94, 26-9-94...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( SSTS 18-11-83, 2-7-92, 24-2-93, 10-3-93, 22-3-93, 25-2-94, 2-10-95, 25-1-96, 7-5-03, 18-10-04, 3-3-05, 20-9-06, 31-1-08...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91, 31-3-92, 2-6-92, 28-9-92, 27-1-93, 5-10-95, 15-10-02, 22-5-03, 13-5-04, 3-2-06, 11-10-06, 27-9-07, 12-6-08...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el artículo 1124 CC: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro porque, aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el artículo 1124 CC el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida. Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, análogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( SSTS 14-6-88, 28-2-89, 4-4-90, 20-10-94...), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( SSTS 28-3-96, 15-11-99...); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( SSTS 15-7-85, 28-2-86, 25-1-91...), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( STS 15-7-85), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( STS 25-2-78), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ( SSTS 11-6-69, 4-3- 75...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legítimas expectativas del vendedor o prestamista ( SSTS 9-10-87, 12-5-88, 14-6-88, 2-6- 89, 5-6-89, 20-12-89, 20-6-90, 21-7-90, 25-1-91, 11-2-91, 11-3-91, 15-2-92, 16-5-92, 16-6-92, 2-7-92, 16-7-92, 28-9-92, 10-10-94, 5-12- 95, 30-7-97, 24-10-98, 26-7-01 ....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( SSTS 2-6-89, 5-6-89, 21-7-90, 11-2-91, 11-6-91, 31-3-92, 2-6-92...); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( SSTS 2-2-84, 2-5-84, 14-3-03...); y f) que el artículo 1124 CC exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento ( SSTS 7-2-84, 21-2-90, 25-1-91, 3-9-92, 15-6-95...).

En el supuesto analizado, de manera también acorde con lo razonado en la sentencia de instancia, se considera un incumplimiento reiterado, grave y contumaz de los deudores demandados que justifica la resolución contractual conforme al precepto aludido y en los términos expuestos, a partir de un préstamo hipotecario inicial del capital de 39.000 euros a devolver en 15 años conforme a la escritura de 19 de junio de 2003 (folio 64), posteriormente novada y ampliada por la de 10 de marzo de 2005 a la suma de 69.000 euros y a 25 años desde su fecha (folio 115), y por la de novación y ampliación de 1 de octubre de 2007, elevándolo al importe total de 150.000 euros y a amortizar a partir de su suscripción en 25 años (300 cuotas mensuales siendo la última del día 5 de octubre de 2032) (folio 183), cuyo destino, a su vez, según se lee en la escritura, era el de 'inversión negocio', por el impago seguido, como decíamos, de 9 cuotas hasta el momento en que se da por vencido el contrato por la actora, iniciado por la de fecha de vencimiento 5 de diciembre de 2012 y hasta la de 5 de agosto de 2013 (folio 177), a lo que se suma las subsiguientes hasta la presentación de la demanda el 6 de abril de 2017, periodo continuo muy prolongado sin afrontar las responsabilidades derivadas del préstamo que permiten inferir, unido al hecho de la refinanciación que se infiere de las dos ampliaciones del préstamo, bien la imposibilidad, bien la muy grave dificultad anterior, actual y en lo sucesivo de responder los demandados por dicho préstamo.

Por lo que procede desestimar la apelación en tales extremos.

Siendo, por último, que en lo que se refiere a las costas que se le imponen en la primera instancia a los recurrentes corresponde estar a las resultas de la apelación que, a su vez, formula la parte actora, como posteriormente se analizará.



TERCERO. - Por su parte la actora aduce en su recurso incongruencia de la sentencia apelada al haber resuelto pretensión no instada cual era la de cancelación anticipada del préstamo con extinción del derecho real de hipoteca eliminando la garantía, sino la pérdida del beneficio del plazo previsto en el artículo 1129 en relación con el artículo 1124 CC, pero exigiendo el cumplimiento de la obligación, y sin que se instase con base a la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que habría resuelto el Juzgador de instancia, y sin haber reconvenido los demandados en tal sentido. Reiterando haber perdido los demandados el beneficio del plazo ex artículo 1129 CC concurriendo las exigencias de dicho precepto para así estimarlo.

Al respecto se rechaza que la resolución apelada incurra en incongruencia pues, por un lado, la demandante también citó en su fundamentación jurídica en apoyo de sus pretensiones la cláusula contractual que permitía el vencimiento anticipado y además solicitó este como pedimento principal, por lo que resultaba factible entrar en el análisis de su eventual abusividad, incluso de oficio, por imperativo de la normativa protectora de los consumidores y sentencias del TJUE y TS que así la interpreta, al margen de la mayor o menor transcendencia en definitiva al sustentarse la demanda también en los artículos 1124 y 1129 CC; y, por otro, porque se pidió no solo la resolución del contrato de préstamo sino también la realización del derecho de hipoteca, por lo que correspondía analizar las consecuencias jurídicas que la resolución del contrato de préstamo pudiera conllevar sobre la garantía establecida sobre el mismo al ser facultad soberana del Juzgador el dilucidarlas, y además conforme al artículo 218-1-2 LEC.

Ahora bien, se discrepa de lo razonado en cuanto a la aplicación al caso del artículo 1129 CC, ya que, como igualmente ha señalado este Tribunal en interpretación de dicho precepto para supuestos semejantes al debatido, por ejemplo, en S. nº. 324/2018, de 23 de julio, los mismos argumentos expuestos para justificar la resolución contractual de imposibilidad actual y futura de afrontar los demandados las responsabilidades contractuales asumidas sirven para justificar su precariedad económica equivalente a su insolvencia, aún no declarada, que, asimismo, sirve para determinar la pérdida del plazo y el vencimiento anticipado del contrato, pero por el efecto específico del artículo 1129-1 y 3 CC. Por lo que se debe dar la razón a la demandante en este punto, debiendo entender que se resuelve y pone fin de la misma manera al contrato, pero por su finalización anticipada por pérdida del plazo, y en todo caso sin conllevar, consecuentemente la extinción de la garantía hipotecaria, pues la deuda garantizada subsiste.

Sin que, por lo demás, aunque no se haya pedido expresamente en la apelación, a partir de considerar que se mantiene dicha garantía, corresponda en el proceso de declaración adentrarse, como se pedía en la demanda origen de las actuaciones, en la concreta forma de incardinar la ejecución de sentencia, caso de que se precise la forzosa, a dilucidar, de articularse, en dicho momento, en función de cómo se plantee y lo que se pida de manera concreta en la demanda de ejecución.

En consecuencia, procede estimar en parte la apelación de la actora y variar la sentencia de instancia en la forma apuntada, pero sin aceptar de manera íntegra la demanda.

A partir de ello, retomando el recurso de los demandados, como la estimación de la demanda fue parcial, puesto que, cuanto menos, no se accedió a este último pedimento relativo a la ejecución al que se ha aludido, corresponde variar la condena en costas que se les imponía en la primera instancia por aplicación de la regla general prevista en el artículo 394-2 LEC para aquel caso, lo que implica, igualmente, la estimación parcial del recurso de los demandados.

Y procediendo la confirmación del resto.



CUARTO. - La estimación parcial de uno y otro recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO. - SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankia S. A. contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de los de Gandía en su juicio ordinario nº. 495/2017.



SEGUNDO. - SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación que sobre la misma resolución articulan Dª. Sonsoles y D. Ambrosio .



TERCERO. - SE REVOCA en parte la citada sentencia, para dejar sin efecto el pronunciamiento correspondiente a la extinción del derecho de hipoteca que contiene.

Y para no hacer condena expresa de las costas de la primera instancia.

Con confirmación del resto.



CUARTO. - NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.