Sentencia CIVIL Nº 457/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 168/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000168/2018
SENTENCIA NÚM.: 457/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número
000168/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001069/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Mercedes ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FCO. JAVIER BLASCO MATEU, y de otra, como
apelados a BANCO SANTANDER SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ISABEL
DOMINGO BOLUDA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Mercedes .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 20-6-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D.Javier Blasco Mateu, en representación de Dª Mercedes contra BANCO SANTANDER S.A. reprentada por la procuradora de los tribunales Dª Isabel Domingo Boluda:1.-Absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella2.-Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Mercedes , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de primera instancia 20 de Valencia -refuerzo- dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2017 que desestimaba la demanda interpuesta por la representación de Dª Mercedes contra BANCO DE SANTANDER SA en que se instaba la nulidad -o anulabilidad- de la venta de Valores Santander y de los contratos relacionados, y subsidiaria acción indemnizatoria de daños y perjuicios, en reclamación de 84.542'09 Euros. El Juzgador de instancia, tras rechazar la alegada nulidad, porque la actora, realmente, quiso contratar y más bien argumentaba que su voluntad se hallaba viciada, por considerar que suscribía un contrato sobre productos sin riesgo alguno afirmando que desconocía los riesgos vinculados al mismo, apreciando que la actora carecía de legitimación por haber vendido las acciones, lo que se alza como obstáculo insalvable al devenir imposible la restitución, admitía, no obstante, la viabilidad de la reclamación deducida por los daños y perjuicios derivados de aquella adquisición (por error, se indica de 'participaciones preferentes') de valores. Y, analizando esta última posibilidad y tras rechazar la prescripción de la acción invocada por la demandada al amparo del artículo 945 Código de Comercio , concluía que no era aplicable la normativa MIFID, en cuanto calificaba a la actora como minorista -al ser esta contratación anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007- si bien ello no excluye la exigencia y la obligación de información exhaustiva, pero, en este caso, valorando la totalidad de la prueba practicada, entendía plenamente probado que la actora era cliente de perfil de riesgo, con dilatada experiencia inversora -antes y después de la operación que afecta al producto litigioso-, con seguimiento puntual de las inversiones y plena conocedora del carácter volátil de las acciones, y que, conforme a la testifical practicada, en la persona del empleado de la entidad, Sr. Tomás , fue informada directamente por el mismo del producto en cuestión, habiendo suscrito un préstamo para inversión, pignorando otras acciones -lo que contradice su afirmación de que consideraba segura la devolución del capital- y no destinando el producto de la venta de las acciones derivadas de estos valores a la aminoración del préstamo. La cantidad invertida, de 150.000 Euros y el conocimiento de los riesgos vinculados a la inversión en renta variable, conjuntamente con lo anterior, determina la conclusión de que la actora conocía los riesgos del producto contratado, y lleva al juzgador de instancia al rechazo íntegro de sus pretensiones.

Recurrió en apelación la parte actora, que alegó los siguientes motivos de recurso: 1) Errónea valoración de la prueba, en cuanto la falta de legitimación de la actora para ejercitar la acción de anulabilidad por la venta de las acciones, que respondía a que no podía atender al préstamo por lo que tuvo que solicitar un nuevo préstamo, invocando al efecto STS de 25/10/17 en relación con una precedente de 13/7/17.

2) Falta de información de características y riesgos del producto de la litis en fase precontractual, contractual y post contractual.

-No se ha producido entrega efectiva de documentación precontractual que explicara las características y riesgos, ni existe prueba alguna de entrega de folleto, textos o gráficos material impreso ni consta la existencia de reuniones previas informativas.

- No hay perfil sobre experiencia inversora, situación financiera y expectativas de inversión. La actora previamente no había adquirido producto similar alguno, se le ofreció como un plazo fijo y el BS no ha podido demostrar lo contrario.

-En fase contractual no basta la existencia de un tríptico, con fórmulas complicadas y predispuestas, que no implican información por sí solas.

-Se concede total credibilidad al testigo 'servidor' del BS e incluso se da verosimilitud a la negación de la condición de minorista de la actora.

- La nota de valores o folleto de los Valores Santander no se entregó nunca en ninguna fase del contrato, sino que estaba simplemente a disposición de la demandante en la página web. No consta entregado, ni, por tanto, firmado el tríptico de la emisión. No se contiene información clara y precisa, ni se facilitó la misma para fundamentar la compra del producto.

-No hay información post contractual que explicara las características y riesgos de los valores. Las supuestas cartas remitidas no constan firmados en sus albaranes por la actora, pese a lo cual se dan por recibidas por la misma en bloque. El principio de carga probatoria ha de recaer sobre la parte demandada, máxime porque hoy hay multitud de medios de notificación verificables. Afirma que ello no fue recibido y que la actora pruebe lo contrario y ello impidió adoptar 'decisiones que rectificaran lo erróneamente depositado'.

Dejó inerme ala actora que 'durante años siguió recibiendo rentabilidad... y siguió pensando que el capital estaba íntegro. El cobro de cupones no implica que considerara que se diera información sobre riesgos, sino que confiaba en la entidad, no supone aceptación alguna.

3) Sobre la comercialización de los valores, como producto complejo y de riesgo. Alude a la sanción de la CNMV y a la extrema complejidad y alto riesgo, de los que no se informó.

4) El producto no es similar a las acciones bancarias (sic) y la sentencia yerra porque solo confiere valor a las manifestaciones del testigo Sr. D. Tomás . Insiste en que la condición de buena cliente, sin ningún plazo fijo, que solo adquiría acciones determinó que se le ocultara información, se le ofreciera un préstamo para cumplir objetivos en el producto estrella. No hubo información escrita. No puede asimilarse a una simple compra de acciones, porque contradice la doctrina reiterada en cuanto a los productos complejos.

Se gestionó un cuantioso préstamo para la compra por la clienta, no se cumplieron los deberes de información personalizada. Si a fecha actual se considera un producto sencillo, mucho más entonces, por lo que ninguna información se le suministró pormenorizadamente.

5) Se trata de producto complejo, erróneamente etiquetado como producto amarillo, lo que provoca grave error esencial y no enmendado por el banco. La renuncia a reclamar resulta predispuesta y no es aceptable, al estar prerredactada.

6) La nulidad de la venta inicial no puede quedar enervada por el canje y venta ulterior. No hay fecha inicial a los efectos de caducidad, porque no hay comunicación del canje ni de sus circunstancias. No consta determinación ni información que acredite la pérdida sufrida, ni antes, ni durante ni después del canje. Por tanto, ha de rechazarse que desde la fecha del canje voluntario u obligatorio se transmitiera un conocimiento real sobre los valores, porque ello no es así, máxime porque se considera que es un producto sencillo y sin complejidad.

7) Sobre los préstamos concedidos. Se genera una expectativa de rentabilidad errónea, se le incluye como garantía otro producto por lo que 'el banco confirma que los Valores Santander no son suficiente garantía para responder del importe depositado en ellos', lo que asimismo suscribió la demandante, así como dos préstamos al no poder recuperar la cantidad inicial. Ello aborta cualquier ganancia de la actora.

Hay asimismo, en opinión de la recurrente, una responsabilidad contractual, fundada en idénticos extremos en que se funda la anulabilidad por vicio del consentimiento. Concurren daños continuados y no existe ninguna clase de prescripción.

Solicita, en consecuencia, y por lo expuesto, la estimación del recurso planteado y la estimación de la demanda interpuesta íntegramente, con imposición de costas a la parte demandada.

La entidad bancaria demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, habiéndose procedido por la Sala, en cumplimiento de las funciones revisorias que le son encomendadas, al nuevo examen de las actuaciones y pruebas practicadas, alegaciones de las partes, en relación con los motivos de recurso que, sucintamente, se han expuesto en el ordinal precedente.

Abordamos, en primer lugar, las cuestiones formales.

2.1 Con carácter previo, cabe efectuar una puntualización sobre los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso de apelación: No cabe tener por admitido el documento dimanante de la CNMV, al ser de fecha anterior, incluso, a la demanda, y expedido a instancia de otra inversora distinta, que adquirió el producto en momento posterior, y sin, por tanto, análisis de la problemática concretamente concurrente en la contratación que aquí se analiza.

Aunque el producto bancario sea el mismo, las circunstancias personales del contratante juegan un papel esencial para valorar si la falta de información que se aduce o la deficiencia de la proporcionada, en su caso, han podido llevar al minorista a contratar un producto sin ser plenamente conocedor de los riesgos vinculados al mismo y, por ende, la incidencia que ello podría tener en su patrimonio, esto es, la carga o la pérdida económica que aquel podría llegar a suponer. Por tanto, el documento en cuestión ni reúne ninguno de los requisitos que exige el artículo 270 LEC -que ni siquiera se ha invocado- ni es esencial o determinante en este caso, ya que no se refiere a quien aquí es parte demandante.

Y, en cuanto a las copias de sentencia que adjunta la parte recurrente, su aportación se debe limitar a los solos efectos ilustrativos o de simple instructa , que no requieren admisión formal, al no tener carácter de prueba documental.

2.2 Sobre la legitimación de la parte demandante.- La STS, Civil sección 1 del 05 de abril de 2018 (ROJ: STS 1232/2018 - ECLI:ES: TS:2018:1232 ) Sentencia: 190/2018 recurso: 2506/2015 , en cuanto a la legitimación activa, tras la venta de acciones -en aquel supuesto tras canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas- indicaba que: " El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/ u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en tiempos recientes en diversas sentencias (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; 670/2017, de 14 de diciembre ; 51/2018, de 31 de enero ; o 139/2018, de 7 de marzo ).

Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia".

Aplicamos tal doctrina, mutatis mutandis , al supuesto enjuiciado, en cuanto no cabe considerar que la venta de las acciones impidiera, por ese solo hecho, la restitución propia de los efectos de la nulidad declarada. Ahora bien, las consecuencias, en cualquier caso, serían similares, puesto que la estimación de la demanda, por cualquiera de las acciones ejercitadas, determinaría la mutua restitución, aun dineraria, de los importes percibidos con sus intereses (efectos del artículo 1303) excepción hecha de los intereses aplicables -distintos en caso de indemnización de daños y perjuicios, que se devengarían solo desde la reclamación-, pero implicaría Compartimos el argumento del juzgador sobre la inexistencia de nulidad absoluta, que tampoco invoca la parte recurrente en su escrito de recurso, puesto que en el contrato concurren sus elementos esenciales, y, realmente, lo que aquí se plantea, en su caso, es la existencia de vicio en el consentimiento, al afirmar la demandante que creía que contrataba un producto sin riesgo alguno, que no podría comportar pérdida en su patrimonio y que le fue ofertado como seguro, cual si de un plazo fijo se tratara.

Igualmente se mantiene -no es objeto controvertido en esta alzada- como consentida la desestimación de la prescripción suscitada por la demandada con fundamento en el artículo 945 Código de Comercio . No es objeto de impugnación -tampoco ad cautelam- por la parte demandada que no tiene gravamen derivado de la sentencia de primera instancia, en cuanto la demanda fue íntegramente desestimada.



TERCERO .- Centradas tales líneas esenciales, nos ceñimos a la acción principal, de anulabilidad por vicio del consentimiento vinculado al incumplimiento de deberes de información preceptivos de la parte demandada.

3.1 Sobre la caducidad .- Examinada tal circunstancia, hemos de obtener respuesta negativa, computando desde el momento en que los valores Santander son convertidos en acciones -en septiembre de 2012- vendiéndose poco después y obteniéndose, con ello, el importe de 65.427'91 Euros. La demanda se presenta, por tanto, dentro de los cuatro años siguientes -en junio de 2016- por lo que debe decaer tal argumento.

3.2 Sobre los deberes de información al consumidor .- La sentencia de la AP, Civil sección 2 de Lleida de 19 de abril de 2018 ( ROJ: SAP L 180/2018 - ECLI:ES:APL:2018:180 ) efectúa una síntesis en relación con los deberes de información de la entidad financiera, distinguiendo la situación anterior y posterior a la vigencia de la normativa MIFID indicando que: "

TERCERO. En cuanto al marco normativo aplicable y las obligaciones de la entidad financiera en relación con la información que debe prestar a sus clientes, además de los principios y normas generales que en materia de contratación establece el Código Civil, y de la normativa de protección al consumidor vigente en la fecha de contratación - Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 60 dispone que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias, atendida la fecha de la contratación, en septiembre de 2007, resultan de aplicación el primitivo art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios.

En la referida fecha no estaban en vigor las modificaciones introducidas en la LMV por la Ley 47/2008 de 19 de diciembre ni el RD 217/2008, que traspusieron al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito (normativa MiFID).

Cierto es que la Directiva no puede por sí sola, antes de ser traspuesta a derecho interno, hacer nacer obligaciones a cargo de los particulares ( STJCE 13 de noviembre de 1990, Caso Marleasing) pero no cabe desconocer que los Estados Miembros están obligados, con arreglo alartículo 5 del TCEE, a alcanzar los resultados en ella previstos, lo que supone que los órganos judiciales, en su labor de aplicación del derecho nacional, deben interpretar el derecho interno, anterior o posterior a la directiva, a la luz de la letra y finalidad de la misma.

Como ya se ha dicho, por razones temporales el derecho vigente en septiembre de 2007 se corresponde con la normativa pre-MIFID. Elart. 79 de la LMV en su redacción de 1998 ya imponía deberes de diligencia y transparencia, en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes. Por otro lado, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, establecía en suart. 1 que 'las disposiciones contenidas en el presente Real Decreto, incluido su anexo, serán de aplicación a las operaciones y actividades mencionadas en elartículo 71 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que realicen las sociedades y agencias de valores, ya se refieran a valores negociados en algún mercado organizado, oficial o no, situado en España o en el extranjero, ya a valores no negociados en tales mercados'.

Y elart. 2 disponía que 'todas las personas o entidades a que se refiere elartículo 1 del presente Real Decretodeberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'.

En cuanto al Anexo, el art.1 establece 'Todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deberán ajustar su actuación a las siguientes regla' estableciendo una serie de reglas, siendo de destacar la siguiente: 5. No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio. En este sentido, las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de percibir comisiones o multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

En el artículo 2 se exige que las entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado.

El artículo 4, relativo a la información sobre la clientela, establece que 1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

Y el artículo 5 del mismo Anexo, sobre Información a los clientes, establece las siguientes normas: 1.

Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor .

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

De acuerdo con estos preceptos cabe concluir que aunque la normativa MIFID no había sido aún traspuesta al Derecho nacional, la entidad financiera estaba igualmente obligada a informar adecuadamente a sus clientes sobre las características de los productos que contrataban, así como analizar si el producto ofrecido, fuera por sí solo o, vinculado a otros, era apto para satisfacer las necesidades del cliente. Ilustrativa resulta en este sentido lasentencia del Tribunal Supremo de 25-2-2016 (nº102/16 ), que recoge los criterios sentados, entre otras, en las SSTS de Pleno núm.. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 indicando (Fundamento de Derecho Tercero) que: '5. La normativa del mercado de valores , incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Y añade, en el Fundamento de Derecho Cuarto, que: 6. '...La LMV, en la redacción anterior a la transposición de laDirectiva MiFID, ya establecía en su art. 79, como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de laDirectiva MiFID, el nuevo art. 79.bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras'.

Traemos a colación la STS de 17 de junio de 2016 ( STS 2894/2016 - ECLI: ES:TS:2016:2894) que, si bien referida a los bonos convertibles necesariamente en acciones del Banco Popular -que, en esencia, tienen similar estructura- afirmó que es la Ley 47/2007 de 19 de noviembre la que categoriza efectivamente a los clientes, aunque, en este caso, sería de aplicación la normativa Pre-mifid, como hemos indicado, lo que no excluye obviamente los deberes de información. Decía dicha resolución que: " La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa ' MiFID ' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina. En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El clienteminorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información.

Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos".

Fijadas las líneas jurisprudenciales esenciales en cuanto a los deberes de información, cabe abordar seguidamente la naturaleza del producto controvertido .

La parte apelada pone especial énfasis en descartar el paralelismo del producto aquí examinado con el analizado en la STS de 17-6-2017 , argumentando que no es un producto complejo y que la suscripción de los Valores Santander no es otra cosa que una compra diferida de acciones, con el añadido de que, desde la suscripción hasta la conversión, el cliente percibía una rentabilidad relevante, por lo que el riesgo y complejidad asociados al producto era similar al de las acciones, con funcionamiento comprensible por cualquier ciudadano medio (luego examinaremos las concretas circunstancias personales de la aquí demandante).

Cierto es, sin embargo, que la reciente STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera, de 23 de marzo de 2018 (nº526/2018 ) que confirma las dos sanciones impuestas a Banco Santander por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) por las infracciones cometidas en la comercialización de los llamados Valores Santander, confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional en lo que refiere a la primera de las multas (por no disponer de información necesaria sobre sus clientes en el proceso de comercialización del producto), y estimando el recurso de la Administración General del Estado en cuanto a la segunda de ellas (por el incumplimiento de alguna de las obligaciones que regulan la relación entre la entidad financiera y su cliente respecto al mismo producto).

Tal y como expone la resolución citada supra: "....hemos de ceñirnos a la acción civil entablada y a las concretas circunstancias del caso ésta STS de 23-3-2018 tiene importancia porque el Tribunal en su sentencia pone de manifiesto que los Valores Santander eran un producto de riesgo, y complejidad media, refiriéndose también a las condiciones de comercialización, que, a la postre, habrán de servir como un argumento más para rechazar el alegato de la entidad demandada cuando aduce en esta litis que las pruebas practicadas acreditan que cumplió diligentemente con el deber de información y que los actores tenían experiencia suficiente para la suscripción de este producto financiero.

La referida resolución destaca que este producto debía comercializarse entre particulares con un patrimonio superior a los 200.000 euros -según los protocolos internos del propio Banco Santander- de forma que para distribuirlos entre minoristas con un patrimonio inferior, el Banco debía evaluar específicamente el perfil de cada cliente y requerir a éste para la firma de un documento reconociendo haber sido informado de los riesgos que corría, a la vez que los aceptaba, constando, sin embargo, que el banco comercializó los valores entre tres tipos de clientes, los de banca privada, con más de 500.000 euros de patrimonio; los de banca personal, con al menos 200.000 euros; pero también entre clientes particulares sin cumplir los requisitos expuestos, argumentando al respecto que: ' (....) no se está afirmando que el Banco tuviese en aquella fecha la obligación de aprobar formalmente un documento que estableciese criterios homogéneos para la evaluación del perfil de los clientes; ni se considera exigible que la información sobre el perfil de los clientes fuese recabada mediante un modelo concreto de test de conveniencia. Pero sí debe afirmarse que la información debía ser recabada por los comerciales de la entidad con arreglo a unas pautas o criterios homogéneos, pues de otro modo la recogida de información no cumpliría la finalidad de la norma. Y esto es precisamente lo sucedido en el caso que se examina, como destaca la Abogacía del Estado en el motivo de casación, a partir de datos recogidos en la resolución sancionadora.

En efecto, la resolución sancionadora señala que los Valores Santander a los que se refiere la controversia fueron calificados por el propio Banco como producto 'amarillo', esto es, de riesgo y complejidad media, lo que suponía, conforme al apartado III.8.1 del 'Manual de procedimientos del GrupoSantander para la comercialización minorista de productos', que debían de comercializarse '...habitualmente a los clientes personas físicas de Banca Privada y Banca Personal, así como a empresas e instituciones y eventualmente a los clientes del segmento C (Banca de Particulares) en la medida en que los comerciales consideren que sus características puedan ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero estos únicamente podrá suscribirlos si firman el documento que figura como anexo I'.

Por tanto, según las indicaciones del 'Manual de procedimientos', el producto Valores Santander era comercializable de forma generalizada entre los clientes que, al margen de sus objetivos de inversión y experiencia inversora, tuvieran un patrimonio superior a 200.000 euros; y, podía también comercializarse - aunque de forma no habitual- entre clientes con patrimonio inferior a 200.000 euros siempre que se cumplieran dos condiciones: la primera, que los comerciales considerasen que el producto se ajustaba al perfil del cliente; y la segunda, que el cliente firmase un documento en el que reconocía haber sido informado de las características y riesgos del producto, haber hecho su propio análisis y haber decidido proceder a la suscripción del mismo.

Ahora bien, el Banco procedió siguiendo criterios meramente patrimoniales, de manera que, sin tener en cuenta ni la experiencia inversora ni los objetivos de inversión de los clientes, procedió únicamente a segmentarlos en tres categorías: categoría A (Banca Privada), para aquellos con patrimonio superior a 500.000 euros; categoría B (Banca Personal), para patrimonios entre 200.000 y 500.000 euros y, categoría C (Banca de Particulares), para patrimonios inferiores a 200.000 euros.

Como señala la resolución sancionadora, no hay en el expediente ningún dato o documento que acredite el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes; ni consta que el Banco diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea...

Por todo ello consideramos que aunque la fecha de emisión del producto denominado Valores Santander es anterior a la trasposición de las Directivas MIFID por la Ley 47/2007, que introdujo una regulación más pormenorizada de la obligación de recabar información de los clientes, dicha obligación ya se recogía en la anterior redacción del artículo 79 LMV, que es la aplicable al caso, y Banco de Santander, S.A. la incumplió, en los términos y por las razones que acabamos de exponer'.

Por tanto, se trata de producto complejo, comercializado en forma inadecuada en cuanto el expediente no acredita el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes y, en principio, destinado a cualquier tipo de cliente, si bien se distinguía por la entidad bancaria en atención a su nivel patrimonial

CUARTO .- Analisis de los motivos de recurso esgrimidos por la demandante.- Errónea valoración de la prueba e incumplimiento de los deberes de información.- Consideramos que no se ha producido, en este concreto supuesto, valoración errónea de la prueba practicada por el Juzgador de primera Instancia, por las razones que, seguidamente, pasamos a exponer.

Rechazada la falta de legitimación activa que esgrime la sentencia recurrida, por la aplicación en sentido amplio de la Doctrina del Tribunal Supremo, ya aludida en el ordinal segundo de esta resolución, centra su argumentación, en los distintos aspectos que plantea, la parte recurrente en la falta de toda información tanto precontractual, como contractual y postcontractual.

Frente a ello, la sentencia de instancia argumenta: La falta de aplicación de la normativa MIFD, al ser anterior la contratación a la Ley 47/2007 (por tanto, inaplicabilidad de la categoría de minorista a la demandante) aunque ello no excluye, obviamente, la obligación de información en las mismas condiciones, y con independencia del nivel de conocimientos y experiencia, invocado al efecto sentencia del TS de 17 de junio de 2016 , y porque, en definitiva, con posterioridad ha de comunicarse tal clasificación, que en el presente supuesto es de minorista, lo que nos lleva a la irrelevancia de tal matización.

Ahora bien, en el ámbito de la pretensión subsidiaria analizada, el mero incumplimiento de los deberes de información no ampara las pretensiones resarcitorias si, independientemente de aquella obligación o si se cumplió o no la normativa vigente, el cliente conocía o llegó a conocer los riesgos cuya concurrencia ha determinado los daños por lo que se reclama, que, en este caso, considera que sí se conocieron por la misma, ya que la demandante y hoy recurrente, lejos de ser una cliente minorista y conservadora, era una inversora arriesgada, como corrobora la testifical y la información documental -fiscal- aportada con el histórico de movimientos, operaciones ordenadas directamente por la misma, escritos dirigidos a la entidad bancaria (que revelan un profundo conocimiento del mercado financiero y bursátil) y otros datos de los que deduce que el perfil contratante de la demandante encaja en la adquisición de este producto, que, además de refrendarse la información personal y la entrega del tríptico por el testigo -al que confiere credibilidad plena por las razones que desarrolla.

Esta Sala, si bien analizando la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, derivada de la falta de información suficiente a la demandante -que afirma haber prestado su consentimiento sin conocer los riesgos del producto que contrataba- y no la acción subsidiaria que analiza el Juzgador (al acoger esta Sala la legitimación activa de la demandante para esta acción, como hemos expresado) comparte los argumentos de la sentencia recurrida, por los motivos que, separadamente, pasamos a expresar, correlativamente a los argumentos desplegados por la actora y recurrente.

1.- Sobre la información precontractual.- Compartimos las razones que desarrolla la sentencia recurrida, que combate la parte recurrente incidiendo en que las manifestaciones del testigo no son elemento probatorio bastante ya que no se le entregó documentación alguna y no hay prueba de la celebración de reuniones previas. Sin embargo, a lo ya argumentado por el juzgador, hemos de añadir un dato fundamental, cual es la petición y obtención de un préstamo destinado, precisamente, a la adquisición de dichos valores Santander, suscrito unos días después de cursar la orden de adquisición y que, dado su relevante monto (150.000 Euros) necesariamente tuvo que venir sustentado en negociaciones y tramitación previas.

Por tanto, y como primer punto, no puede tenerse por probado, en este caso, la falta del necesario período de reflexión entre la decisión de contratar y la efectiva contratación, puesto que la actora hubo de suscribir, específicamente, un préstamo para adquirir tales valores del banco de Santander, lo que, por lo dicho, nos sitúa en el ámbito de un inversor arriesgado y no en el del mero ahorrador, y exige, en cualquier caso, una decisión previa firme y un período espacial suficiente para información y meditación de la operación, en todos sus aspectos. Si a ello añadimos la declaración testifical del director de la entidad, que no se presenta como elemento 'único' de valoración probatoria sino de ratificación de la prestación de información suficiente, previa a la contratación, con entrega de tríptico documental, tal motivo de recurso debe decaer.

2.- El perfil de la parte demandante.

La parte actora, y recurrente alude constantemente, y en abstracto, a la indebida comercialización del producto a que se refiere este pleito y que, como hemos dicho anteriormente, ha determinado una importante sanción pecuniaria (vid sentencia Sala 3ª TS de 18 de marzo pasado). Sin embargo, como hemos destacado de aquella, el producto estaba precisamente destinado esencialmente a personas con patrimonio superior a 200.000 Euros, y la actora, según revela la documental y adveró la testifical, es una inversora muy experimentada , con una importante cartera de acciones, de las mayores en la oficina urbana donde se gestó la operación, que se cifró en aproximadamente 4.000.000 Euros, muchas de ellas apalancadas. Es obvio, pues, pese a la importancia de la operación que analizamos, que no suponía -atendidas las cifras expuestas- sino un porcentaje de aproximadamente 3,75% de tal patrimonio -en acciones-, que, comparativamente, no reviste una particular trascendencia, en este caso.

Hemos de incidir, además, que precisamente el análisis de la documental aportada por la entidad bancaria revela dos datos esenciales, pues, de un lado, no existe ni un solo producto de renta fija en el abultado patrimonio de la demandante, siendo, todos ellos, de renta variable de distintas empresas y entidades, en concreto, acciones.

Además se han aportado -algunos de ellos manuscritos- distintos documentos que revelan una constante preocupación de la demandante por la cartera de acciones, con numerosas compras y ventas que revelan no solo la cotidianeidad de tales movimientos bursátiles para aquella, sino sus conocimientos destacables en la materia. Resulta ilustrativo, al efecto, el documento 17 de la contestación -folios 518 y siguientes- que expresa un nivel de conocimiento del mercado bursátil, de los términos mercantiles al uso y del funcionamiento de las ampliaciones capital en cuanto a las sociedades mercantiles muy por encima de lo que es usual. Nada más alejado del nivel de edad, estudios y evaluación como persona no amante del riesgo y conservadora que consideraba que adquiría un 'plazo fijo' , porque así se le indicó, sin riesgo alguno, y que se veía 'asesorada por los empleados' de la entidad, teniendo que contratar sola este producto por la insistencia de los mismos y hallándose su marido de viaje (hechos tercero, sexto y octavo de la demanda).

No consta que la demandante haya sido titular, al menos en los últimos tiempos, de plazo fijo alguno, y sí que, en este caso, el producto derivaba finalmente en acciones, que constituían el objeto fundamental en que centraba sus inversiones, de forma prácticamente uniforme, con la sola excepción de este producto híbrido que aquí se combate.

3.- Sobre la contratación de los dos préstamos.- Tampoco ha quedado, en este punto, probado el relato de la demanda, desvirtuado absolutamente con la contundente documental aportada de contrario.

No nos hallamos ante una pequeña inversora que ha colocado sus ahorros, con falta de información suficiente, en un producto arriesgado, sino ante una inversora avezada, siempre en productos de riesgo, con importante capital, que, además, solicitó un préstamo para invertir en dicho producto, confiando en recibir un mayor interés que el que le costaba el dinero solicitado para adquirirlo. Si bien resulta clara vinculación del primer préstamo y la adquisición de los valores Santander - por la correlación de fechas y el análisis del destino indicado en el préstamo y los movimientos bancarios- pero no es tan evidente con la renovación del mismo, por la razón, ya apuntada, de que la venta de las acciones obtenidas tras la conversión no fue destinada a aminorar los efectos gravosos del préstamo (según se indica en el hecho noveno de la demanda) que se vio, indica, 'obligada a renovar' al no recuperar la inversión efectuada con el vencimiento del producto. El examen minucioso de los movimientos contables de la demandante revela que, en el período en que se produjeron tales operaciones -vencimiento de los valores Santander, renovación del préstamo y venta subsiguiente de las acciones-, se habían producido distintos impagos de otros préstamos y la venta de las acciones del Banco de Santander no fue un hecho aislado, sino que fue precedido y vino seguido por la venta de acciones de otras entidades o sociedades -folios 477 y vuelto del listado de movimientos de la cuenta de la demandante en la entidad- , por lo que dicha operación cabe enmarcarla en un contexto de liquidación de activos para cumplimiento de determinadas obligaciones. El análisis de movimientos de la cuenta, sumamente complejo y prolijo, revela nuevamente un perfil muy alejado del que se presenta en la demanda, y, por el contrario, viene a adverar la posición mantenida, en esta concreta contratación, por la entidad demandada.

4.- La información contractual y poscontractual.- No se observa, en tal aspecto, tampoco elemento alguno para considerar que fue incorrecta o incompleta, tratándose de persona avezada en la renta variable y conocedora plenamente del mercado bursátil, interviniendo -nada consta en sentido contrario, ni se afirma- personalmente en los actos que se han acreditado en las presentes actuaciones. La documental aportada por la entidad, copia de la remitida en su día, y, en particular, la información fiscal pertinente, revela las distintas valoraciones del producto, constando a la demandante, en todo momento o pudiendo constatar -insistimos en que sus inversiones siempre eran en acciones - el valor de cotización de las acciones y su evolución en cada momento.

En consecuencia, por lo expuesto, aun admitiendo la legitimación de la demandante para la acción planteada, de anulabilidad por vicio del consentimiento, no apreciamos la existencia, en este caso, de información errónea determinante de error, no podemos extrapolar conclusiones genéricas, aplicables a pequeños inversores o ahorradores, a una inversora en productos de riesgo en grandes cantidades, siempre vinculados a la bolsa, ni podemos deducir, sin más, de unas prácticas sancionables en general, que, en este caso, hayan provocado una errónea contratación, de modo que, en conclusión, debe rechazarse el recurso planteado.

Los mismos argumentos nos sirven, como ya desarrolló el juzgador, para rechazar la acción subsidiariamente planteada sobre idéntico sustrato fáctico, remitiéndonos, en este punto, a la resolución recurrida y a los argumentos en ella desarrollados, íntegramente.

Se desestima el recurso planteado, también en cuanto a tales motivos de recurso.



QUINTO .- Si bien la desestimación del recurso comporta, con carácter general, la imposición de costas del mismo a la parte recurrente, la estimación del motivo de recurso relativo a la legitimación activa para la acción de anulabilidad, comporta la no imposición de costas en esta alzada, con reintegro del depósito constituido para recurrir ( artículo 398,1 LEC y D.Ad . 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Mercedes contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de primera Instancia 20 de Valencia -refuerzo- con fecha 20 de junio de 2017 , que se REVOCA únicamente en cuanto se reconoce legitimación activa a la recurrente para la acción de anulabilidad por error, que plantea como principal, que se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la misma contra BANCO SANTANDER SA, manteniendo la desestimación de la acción subsidiaria planteada.

Se mantiene la imposición de costas a la demandada en primera Instancia.

Sin expresa imposición de las derivadas de esta alzada y con reintegro del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.