Sentencia CIVIL Nº 457/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 131/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 131/2018 - AUTOS Nº 1170/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. MUÑOZ PÉREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 457/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 131/2018- los autos de Procedimiento Ordinario nº 1170/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Araceli contra CAJA GRANADA
VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintitrés de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Lizana Jiménez en nombre y representación de Dª. Araceli contra la entidad CAJA GRANADA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y en consecuencia: 1. Condenar a la demandada a satisfacer a la beneficiaria de la póliza de seguro de fecha 20/10/05, la entidad CAJA GRANADA el importe del préstamo hipotecario pendiente de cancelación de la misma fecha y el remanente que existiere según el contrato, entregárselo a la actora.

2. Condenar a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas.'.

Dictándose en fecha treinta y uno de octubre de diecisiete, auto de rectificación de dicha dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo ACLARAR Y ACLARO los errores cometidos en la Sentencia de 23 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento ORDINARIO Nº 1170/16 , y en consecuencia: 1.- Mantener la condena de la demandada por no apreciar la exclusión del siniestro de la cobertura de la póliza.

2.- Condenar a CAJA GRANADA VIDA a abonar los intereses legales que se devenguen conforme al Art. 20.4 LCS.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso la Sentencia núm. 149/17, de 23 de octubre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada, que estimando la demanda interpuesta por Dª. Araceli condenó a la entidad CAJA GRANADA VIDA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS: a satisfacer a la beneficiaria de la póliza de seguro de fecha 20/10/05 -la entidad CAJA GRANADA- el importe del préstamo hipotecario pendiente de cancelación de la misma fecha y el remanente que existiere según el contrato, entregándoselo a la actora hoy apelante, y costas.

Frente al anterior pronunciamiento formula recurso en esta alzada la mercantil CAJA GRANADA VIDA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, fundando el mismo en dos motivos: 1) la falta de legitimación activa de la apelada, 2) la preexistencia de enfermedades relevantes previas al 20/10/2005 ocultadas en el cuestionario médico.

La apelada solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Sobre la falta de legitimación activa de la actora, hay que partir de que es cierto que no faltaban resoluciones judiciales que, en el sentido alegado por la apelante, consideraban que si bien la beneficiaria podía demandar invocando un interés indirecto en el cumplimiento de un contrato de seguro vinculado a una hipoteca - supliendo así la pasividad de la entidad acreedora respecto de la aseguradora- y de que dicha legitimación se extendía igualmente para reclamar el remanente resultante tras abonar lo adeudado a la acreedora del préstamo hipotecario; sin embargo, dicha jurisprudencia era concluyente a la hora negarle legitimación activa a quien reclamaba para sí el abono de las sumas derivadas del contrato de seguro soslayando a la acreedora, sin que además se considerase que tal omisión fuera subsanable por los Tribunales so pena de incurrir en la prohibición de la mutatio libelli e incongruencia. Por todas, valga la cita de la SAP de Badajoz de 05 de septiembre de 2014 (rec. 220/2014, FJ 2): '

SEGUNDO.-. Aplicación al supuesto de litis.

En el supuesto presente, la falta de legitimación del actor frente a la aseguradora deriva de la acción misma ejercitada -cumplimiento del contrato de seguro-, y de la pretensión, directamente para sí, de la indemnización correspondiente a todo el capital asegurado y no, en su caso y si procediere, en su condición de estipulante (asegurado y auténtico tomador según el apelante), a favor de la beneficiaria primera designada en la póliza y acreedora de la indemnización, sin perjuicio del exceso, si existiere, a favor del asegurado actor a la vista del riesgo producido -incapacidad permanente absoluta-.

No se pide ni en el cuerpo de la demanda ni en el suplico que la aseguradora abone a la beneficiaria de la póliza y prestamista el importe correspondiente al capital pendiente de amortizar a la fecha de producirse el siniestro, invocando un título o un interés legítimo que permita actuar tal pretensión y al actor, si existiere, el exceso o solo lo segundo una vez liquidada la deuda entre aseguradora y beneficiaria prestamista, sino la entrega del capital asegurado al actor. Tampoco en autos se ha intentado acreditar siquiera por la parte demandante las cuotas que habría pagado, indebidamente, a la entidad prestamista tras acaecer el siniestro.

No es ese el petitum de la demanda.

Por lo tanto, tras el estudio de la jurisprudencia y casuística sobre casos similares al presente, cuando el asegurado ejercita acción en el caso de no haberla promovido la entidad prestamista beneficiaria del seguro colectivo, y alega el impago de determinadas cuotas del préstamo, debe solicitar en su petitum del suplico el pago de la cantidad impagada a la entidad beneficiaria, en este caso Caja Badajoz, pero no para sí. Vid. en este sentido SAP de Madrid de 8 de noviembre de 2007 o SAP de Teruel de 14 de junio de 2010 .Vid. También en un supuesto similar al presente la SAP de Pontevedra de 20 de diciembre de 2012 .

La sentencia del órgano a quo en este caso ha estimado pues erróneamente que el actor puede reclamar para sí ese saldo pendiente de amortizar y condena a la aseguradora demandada a su pago al mismo, en vez de a la entidad beneficiaria.

(···) Por lo tanto, al producirse el riesgo garantizado en la póliza, el primer beneficiario o beneficiario directo es Caja Badajoz y el posterior, mientras exista deuda con la prestamista, no puede reclamar que se le abone el capital asegurado, porque sería alterar el contenido obligacional en lo relativo al orden de prelación pactado entre las partes contratantes, desvirtuando el fin del contrato, que es garantizar el pago de la deuda contraída por el actor con la entidad bancaria y perjudicaría claramente el derecho reconocido a la última en la citada póliza; en definitiva, el actor está interesando el cumplimiento de una prestación para sí que excede de lo pactado (el capital asegurado en su totalidad) y que no puede hacer suya porque pertenece, en su caso, a Caja Badajoz por el importe pendiente de amortizar del préstamo o, careciendo aquél de título porque no es el beneficiario primero, que es quien tiene derecho a la indemnización, y no ha interesado porque no podía hacerlo en tanto se liquidara la deuda con la caja, el cumplimiento de la prestación pactada que es en el riesgo repetido el exceso que pueda existir en los términos convenidos en la póliza.

En este mismo sentido y un caso similar señala la SAP de Madrid sección 14ª, de 30 de marzo de 2006 : 'Sobre la interpretación de lo que constituye el exceso que puede existir y que habría de abonarse directamente al asegurado actor en el supuesto de incapacidad permanente absoluta, que es el riesgo aquí producido, y sobre su existencia o inexistencia y, en su caso, cuantía, no podemos pronunciarnos porque el actor no ha solicitado ese exceso, ya que ha reclamado para sí, no para la beneficiaria según la póliza y la propia demanda (hecho sexto), todo el capital asegurado, haciendo valer únicamente la falta de pago por parte de la aseguradora demandada a Caja Madrid del capital pendiente de amortizar a la fecha de producción del siniestro y no la falta de pago al asegurado del exceso que, en su caso, pudiera existir, ni podía tampoco ser objeto del pleito aquélla pretensión porque aún no había procedido la aseguradora a liquidar el siniestro y abonar a la prestamista beneficiaria , de su mismo grupo, la indemnización que, según la póliza, pudiera corresponder a dicha beneficiaria para la cancelación del préstamo y cualquier exceso hasta el capital asegurado solo podría ser conocido con exactitud por el asegurado una vez que la aseguradora hubiera liquidado el siniestro con Caja Madrid'.

En el supuesto de esta sentencia se acaba igualmente desestimando la demanda.

En el supuesto de litis no consta la amortización del préstamo ni una liquidación entre aseguradora y beneficiaria como para determinar el importe de dicha cantidad; aunque constara, no se ha solicitado esto en la demanda (causa petendi) Pero es que tampoco está reclamando en este procedo el actor el pago de cantidades indebidas a la entidad bancaria prestamista desde que ocurrió el siniestro, algo para lo que estaría legitimado al tratarse de un cobro indebido (art.1895) a fin de evitar el enriquecimiento sin causa. Ni siquiera se ha hecho referencia en el proceso al pago de dichas cuotas.

Pero no es ese el objeto del procedimiento; no se ha demandada a la prestamista; no se ha efectuado prueba alguna del pago efectuado por el actor de cantidades indebidas (algo que le incumbiría ex art. 217.2 LEC ) y este tribunal puede en sede de apelación entrar en condena de cantidades por este concepto lo que representaría incongruencia extra petita, excediendo lo que es objeto del proceso (vid.sobre esta posibilidad de repetición la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia de 28 Jun. 2013, rec. 991/2012 ).

En definitiva, la demanda debe desestimarse por dicha falta de legitimación del actor en la forma en que se ha planteado la demanda (no es directa sino subsidiaria y por el exceso de deuda), sin que, vuelve a reiterarse, pueda esta Sala alterar el contenido del suplico y petitum de aquella por incurrir en evidente incongruencia, y, finalmente, sin perjuicio del derecho del demandante a ejercitar sus pretensiones en la forma adecuada y proceso correspondiente. (···)'.

Segundo.- Sin embargo, tal y como razonó acertadamente la sentencia recurrida, dicho criterio ha sido corregido por el Tribunal Supremo, en el sentido de reconocer legitimación activa a quien pese a haber reclamado para si el importe de las sumas aseguradas, siempre que resulte evidente que con ello no trataba de soslayar a la entidad acreedora. Así lo fijó, también por todas, STS de 21 de enero de 2019 (rec. 3537/2015, FJ 5): '

QUINTO.- Entrando por tanto a conocer de los motivos relativos a la legitimación activa de la hoy recurrente, procede resolverlos conforme a la doctrina jurisprudencial que sintetiza la referida sentencia 222/2017 ( extractando las sentencias 1138/1994, de 17 de junio -citada por la hoy recurrente -, 1110/2001, de 30 de noviembre , 119/2004, de 19 de febrero , 183/2011, de 15 de marzo , y 669/2014 de 2 de diciembre -también citada por la recurrente-) y que reproduce la reciente sentencia 528/2018, de 26 de septiembre .

Según esta doctrina, en casos como este de seguros de vida (o de vida con cobertura también de incapacidad) vinculados con un préstamo hipotecario en los que el primer beneficiario es la entidad prestamista, hay que reconocer legitimación activa al asegurado (tomador o no), en el caso de invalidez, y a sus herederos, sean o no beneficiarios, en los casos de muerte del asegurado (sobre este segundo supuesto, sentencias 273/2018, de 10 de mayo , y 669/2014, de 2 de diciembre , la primera respecto de la madre y una hermana de la asegurada fallecida, y la segunda respecto de un hijo), sin perjuicio de reconocer los derechos del primer beneficiario (la entidad prestamista) sobre la cantidad prestada pendiente aún de devolución, todo ello con fundamento en que el tomador/asegurado (como también su heredero, sea o no beneficiario ) tiene un evidente interés legítimo en reclamar el cumplimiento del contrato porque los seguros de vida concertados en garantía de un préstamo hipotecario y en los que el prestamista resulta primer beneficiario son negocios vinculados que 'llevan vidas paralelas', de modo que, producido el siniestro (muerte o invalidez), la buena fe y el respeto a la moral ( arts. 7.1 , 1255 y 1258 CC ) determinan que no resulte jurídicamente explicable que el banco no reclame a la aseguradora y decida seguir exigiendo el pago del capital pendiente a los prestatarios asegurados.

Además, esta doctrina se ha aplicado también a casos en los que la parte demandante pidió la condena de la aseguradora a pagarle a ella la suma asegurada (pago para sí) y el fallo del tribunal de apelación ordenó que el pago, por importe igual al saldo pendiente de amortización del préstamo vinculado, se hiciera a la entidad prestamista beneficiaria y solo el remanente a los demandantes, rechazando esta sala que dicha solución fuera incongruente (sentencia 669/2014 , luego citada por la 528/2018 ).

En definitiva, la eventual imprecisión de las peticiones de la demanda en casos como el presente no debe impedir que el seguro de vida vinculado al préstamo cumpla la función para la que fue concertado en interés tanto del asegurado como de la propia entidad prestamista.

Por tanto, procede estimar los referidos motivos primero a cuarto y sexto, porque la tesis que defienden y que constituye el núcleo de su argumentación se corresponde con la doctrina expuesta, que resulta infringida por la sentencia impugnada.

A este respecto conviene precisar que, como en el caso de la sentencia 222/2017 , no hay ninguna base razonable para entender que la demandante hoy recurrente pretendiera soslayar los derechos de la entidad prestamista intentando el cobro para sí del capital asegurado, pues cualquier duda que pudiera suscitar la literalidad de las peticiones de la demanda quedó disipada por la propia parte demandante en el acto de la audiencia previa por el cauce del art. 426.2 LEC , precisión no constitutiva de la mutatio libelli prohibida por el art. 412 LEC -y apreciada por la sentencia recurrida- porque consistió en 'una aclaración conducente a delimitar el objeto del proceso en función de lo alegado en la contestación a la demanda', como permite el art. 426 LEC . A este respecto la sentencia 337/2015, de 16 de junio , declara que su función 'es evitar confusiones, aclarar conceptos, suplir omisiones y corregir errores', con el único límite de no alterar la causa de pedir, y el apdo. 2 del art. 426 LEC dispone que 'también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

La estimación de los citados motivos determina la del recurso extraordinario por infracción procesal y que se anule la resolución recurrida para a continuación, según lo establecido en la DF 16.ª, regla 7.ª, LEC , resolver sobre el fondo de las pretensiones formuladas en la demanda con sujeción a lo alegado como fundamento del recurso de casación (así, sentencias 625/2016, de 24 de octubre , y 627/2016, de 25 de octubre , ambas citadas por la 222/2017 ), superándose así los inconvenientes alegados en el motivo segundo del recurso por infracción procesal, relativos a haberse pronunciado la sentencia recurrida también sobre el fondo, porque en cualquier caso el reconocimiento por esta sala de la legitimación activa de la demandante obliga también a resolver en la presente sentencia sobre el fondo del asunto al disponerse de todos los elementos necesarios para ello. Recurso de casación'.

Es cierto que la aplicación de esta doctrina exige que la actora matice su pretensión aprovechando el trámite que le concede el art. 426.2 de la LEC, y lo cierto es que el video de la audiencia previa no muestra que la actora lo planteara como alegación complementaria.

Ahora bien, en el debate sostenido en la audiencia previa entre la Magistrada y las Letradas de las partes, particularmente el seguido con ocasión de la proposición de prueba, se aprecia que la actora matizó su postura, no reclamando ya para si toda la suma consignada en el suplico de la demanda, sino el remanente.

En definitiva, constando que en la audiencia previa la propia actora ante la invocación de su falta de legitimación activa modificó y aclaró el sentido de su pretensión, procede en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo rechazar la falta de legitimación invocada y confirmar el pronunciamiento efectuado en la instancia.

Tercero.- Con respecto a la segunda cuestión objeto de recurso, la existencia de enfermedades previas no declaradas en el cuestionario y el alegado dolo al omitir las mismas, resulta igualmente ilustrativa la STS de 21 de enero de 2019 (rec. 3537/2015, FJ 6) en la cual se recuerda la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión: '(···) De la doctrina de esta sala sobre el art. 10 LCS (de la que son recientes ejemplos las sentencias 621/2018, de 8 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre , 563/2018, de 10 de octubre , 528/2018, de 26 de septiembre , 426/2018, de 4 de julio , 323/2018 de 30 de mayo , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 222/2017, de 5 de abril , 726/2016, de 12 de diciembre , 157/2016, de 16 de marzo , y 72/2016, de 17 de febrero ) se desprende, en síntesis: (I) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (II) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, sí está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; (III) que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia (aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza); y (IV) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

Como recuerdan estas sentencias, la aplicación concreta de dicha jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario.

Por su proximidad al presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, resultan de aplicación las sentencias 621/2018, de 8 de noviembre , 563/2018, de 10 de octubre , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 726/2016, de 12 de diciembre , y 72/2016, de 17 de febrero .

Todas ellas (a diferencia de las sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , 323/2018, de 30 de mayo , y 562/2018, de 10 de octubre , que no apreciaron la infracción del deber de declarar el riesgo), declararon la existencia de ocultación dolosa o, cuanto menos, gravemente negligente ( sentencia 542/2017 ), atendiendo no solo al hecho de que en algunos de esos casos el cuestionario no era impreciso (porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas) sino también a que en otros casos, pese a la generalidad del cuestionario, existían 'suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar' ( sentencia 621/2018 , con cita de la 542/2017 ).

Pues bien, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento del deber de declaración del tomador no puede ampararse en el hecho de que el cuestionario fuera cumplimentado por un empleado de la aseguradora o de la entidad beneficiaria del seguro, como fue el caso. Tampoco exige la jurisprudencia que el cuestionario deba ajustarse a un determinado modelo y patrón.

Lo que sí es exigible en todo caso es, por una lado, que las respuestas consignadas en el cuestionario fueran facilitadas por el tomador, y, por otro lado, que las preguntas permitieran al tomador '(···) ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro'.

Cuarto.- Resulta procedente completar lo expuesto con la doctrina sobre el dolo, cuestión abordada de forma pormenorizada en la SAP de Valencia de 31 de mayo de 2019 (rec. 963/2018, FJ 4) y en la que se alude al dolo en su vertiente negativa, entendiéndose por tal, la negativa por parte del tomador a declarar cuanto sabía sobre su estado de salud, siempre que además dicha omisión sea grave, es decir, hubiera condicionado la celebración del contrato, y responsa a negligencia grave. En dicha sentencia se alude al concepto objetivo del dolo, que lo aleja de interpretaciones más tradicionales basadas en la buena fe y centrándolo en la relevancia de la información médica omitida más que en los posibles móviles de dicha omisión. También aborda la sentencia el valor que ha de darse a la firma consciente del formulario aunque haya sido confeccionado por un tercero: '(···) Concretando el dolo en su relación con el cuestionario de salud, la sentencia del TS de fecha de 18 mayo 1993 entendió que, si el Asegurador no exigió cuestionario, debía pechar con las consecuencias al haber relevado al tomador del deber de cumplimentar información previa al contrato. Otras sentencias de 12 de Julio y 25 Noviembre 1993 del mismo alto Tribunal, señalan que hay que estar a la conducta de la asegurada, es decir, valorar si obró con dolo o culpa grave, no tanto en la expresión de diagnósticos de enfermedades de las que pudiera conocer, sino en la ocultación o información inexacta de circunstancias del más diverso tipo; o lo que es lo mismo, el tomador o asegurado está obligado a declarar cuanto sabía acerca de su estado de salud que tuviera relación o conexión lógica y directa con el resultado de la enfermedad o evento que después devino, según conocimientos medios de todo ciudadano honrado y leal contratante, por cuanto al tomador del seguro (o asegurado), la Ley no le exige que detalle enfermedades, diagnósticos, tratamientos o terapias que hayan seguido, sino que relate todas las circunstancias por él conocidas que pudieran influir en la valoración del riesgo al momento de perfeccionarse el contrato, pues en esta materia la conducta del asegurado o tomador ha de ser valorada, en lo posible, con criterios objetivos, para saber si obró dentro de sus obligaciones de declaración de todos los riesgos o bien si violó tal deber, ya que no se trata solamente de calificar su conducta (de buena o mala fe ), sino si su declaración ha venido a frustrar o no la finalidad del contrato para la contratante, al proporcionar a la Aseguradora datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que desorientándola, la impulsa a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o asegurado.

El mismo TS en sentencias de 31-597, vino a establecer que sólo hay dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento de ese deber de declaración, cuando hay reticencia en la exposición de las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato...pero si el agente de la aseguradora fue el que rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del mismo cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado. Por último las sentencias de igual órgano de 23-6-93 y 4-9-96 , vienen a señalar que dado que la aseguradora está en perfecto derecho a verificar la declaración, y que hay enfermedades que el asegurado puede ignorar la trascendencia en punto a la alteración del riesgo de la vida que es el objeto del seguro, no puede la aseguradora en justo equilibrio de los intereses de ambas partes en el momento de la contratación y con posterioridad, hace recaer exclusivamente sobre el asegurado la responsabilidad civil inherente al cumplimiento del contrato de seguro, ya que por su profesionalización, la aseguradora está en óptimas condiciones de garantizar esa lealtad que el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro no hace recaer solamente sobre el asegurado, y que, la conducta dolosa del tomador del seguro no se concreta ni se agota en la simple ocultación de la dolencia, sino que requiere para ser tenida por tal que la enfermedad sea persistente padeciéndola en el momento de concertar la póliza y que el estado de salud se vea afectado al suscribir la misma.

No obstante la doctrina más reciente, además de dar mayor objetividad al concepto de dolo según se ha dicho en el precedente apartado, de un lado, lo delimita en relación con las preguntas del cuestionario de salud, como la STS de 31-5-06 que señala que la configuración del deber de declaración como deber de responder implica que si el asegurador no hace las oportunas preguntas al tomador del seguro éste se encuentra liberado de las consecuencias de ese deber, es decir, la declaración del asegurado ha de ajustarse al cuestionario del asegurador, de forma que, facilitado por el agente de la compañía, será el cuestionario el que determine los límites y el contenido de la declaración, y de otro, aún en estos casos de seguros vinculados a un préstamo aunque tal asegurado no los rellene ni se equipara ello a su no formulación. En este sentido, de dar cómo adverado el cuestionario pese a su no relleno físico por el asegurado, incluso negando su firma , al colegir que fue cumplimentado por sus indicaciones dados los datos personales que contiene, se pronuncia la reciente STS de 10-9-07 (RJ 2007/4964).

Al igual la sentencia de la Sección 6º de esta AP, sentencia de 7-10-93 recoge: '... la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia (Sección Única), de 31 diciembre de 1999 en la que en el Recurso de Apelación núm. 261/1999 (AC 1999475) declara que: '...el hecho de concertarse el seguro asociado al préstamo en absoluto releva al asegurado de la obligación de declarar completa y lealmente al cuestionario ni desnaturaliza el contrato de seguro, de modo que sólo conociendo con razonable certeza su estado de salud podrá la aseguradora evaluar el riesgo, calcular la prima y desestimar en su caso la contratación, ante lo cual la entidad financiera tomará las decisiones oportunas respecto al préstamo o exigirá otras garantías que tenga por convenientes'.

Finalmente del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), de 8 marzo de 2001 dictada en el Recurso de Apelación núm. 446/2000 (JUR 200151103) en relación con la trascendencia jurídica de las omisiones en el cuestionario, la Sala considera que, aunque fuera redactado por una tercera persona, fue firmado por el demandante, presumiendo que se firma de manera consciente , por lo que razona que las omisiones no pueden quedar desvirtuadas ni eludidas por el hecho de que el interesado no lo redactara personalmente y se limitara a firma ...'.

(···) -Analizando a estos efectos qué se entiende por dolo, como señala la Sentencia del TS de 3 octubre 2003 es 'el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la Sentencia de 23 de mayo de 1996 , requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad' la Sentencia de 12 de julio de 1993 nos dice que: 'El dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, que de haberlo sabido la otra parte, influiría decididamente en su voluntad de celebrarlo y que encuentra su encaje legal en el artículo 1269 del Código Civil '.

Por culpa grave se han de entender aquellas declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario'.

También hemos de recordar que presume la buena fe y ha de probarse la mala fe, y que es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988 que indica que: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'.

Por último y sin ánimos de ser exhaustivos, la sentencia de la Sección 7ª, de la Audiencia provincial de Valencia 11 julio 2007 , trató la cuestión de la posibilidad de pruebas adicionales por parte de la aseguradora, en los siguientes términos: 'Analizando a efectos de qué se entiende por dolo, como señala la Sentencia del TS de 3 octubre 2003 es 'el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil , es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996 , requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad', la Sentencia de 12 de julio de 1993 nos dice que: 'El dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, que de haberlo sabido la otra parte, influiría decididamente en su voluntad de celebrarlo y que encuentra su encaje legal en elartículo 1269 del Código Civil'.

Por culpa grave se han de entender aquellas declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario'.

(···) La declaración sobre el estado de salud exige la respuesta adecuada del tomador, y la jurisprudencia resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias -en este caso su estado de salud -que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir, que pueden resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS. 31 de diciembre de 2001 [RJ 2002097 ], 18 junio [RJ 2002894 ] y 26 de julio de 2002 [RJ 2002 550], y también que la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía, pues como la doctrina científica afirma razonablemente , la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento [ sentencias de 25 de noviembre de 1993 (RJ 1993136 ) y 27 de octubre de 1998 (RJ 1998513), entre otras].

De otra parte, el dolo para ser apreciado ha de corresponder a una reticencia en la omisión de hechos, influyente y determinante para la conclusión del contrato. Su concurrencia es de la libre apreciación del Tribunal sentenciador ( sentencia de 12-7-1993 , en cuanto siendo concepto jurídico ha de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que conforman la base fáctica' ( sentencia de 30 de septiembre de 1996, rec. núm. 3315/92 )'.

Quinto.- Pues bien aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que no ocupa, debemos partir que la sentencia apelada declaró como hecho probado -pronunciamiento no impugnado en esta alzada- el tomador, Sr. Ángel , padecía dos enfermedades antes de la suscripción de la póliza de seguro, concretamente padecía EPOC grado III (moderado) desde 2001, y cirrosis hepática de origen enológico desde el año 2000.

Dicho de otra forma el Sr. Ángel sufría desde las indicadas fechas dos enfermedades graves que no consta que remitieran en los años posteriores. De manera que cuando la sentencia recurrida alude, bien a que remitieron los síntomas de una de ellas, de la cirrosis hepática gracias al legalón, bien a que el tomador no aparentaba estar enfermo durante la confección del cuestionario, incurre en el error de confundir la falta de apariencia de síntomas externos de las citadas enfermedades con la evolución del curso de dichas enfermedades, no constando en ningún momento la curación o remisión de las mismas.

Tampoco la relación temporal que establece la sentencia entre la fecha de la suscripción de la póliza y la primera incapacidad declarada al Sr. Ángel resulta relevante, pues la ya citada STS de 21 de enero de 2019 (rec. 3537/2015, FJ 7) negó dicha relevancia en un supuesto en el que ni siquiera fue la enfermedad causante de la muerte del tomador la que se omitió en las respuestas al cuestionario, produciéndose dicha muerte años después de la contratación del seguro: '(···) 3.ª) En consecuencia, aunque la enfermedad causante de la muerte del asegurado (cáncer de pulmón) fue diagnosticada en febrero de 2009, mucho después de la suscripción de la póliza y la cumplimentación del cuestionario, y no figuraba entre las patologías por las que fue preguntado de forma específica, lo determinante para apreciar la infracción dolosa de su deber de declarar el riesgo es que también en este caso concurrían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para su valoración, siendo el más relevante de todos ellos el gran consumo de tabaco, conscientemente negado, puesto que a nadie escapa la notoria relación que existe entre el consumo de tabaco (y más con esa intensidad) y el cáncer de pulmón y, además, varios años antes de suscribir la póliza y responder al cuestionario el asegurado había sufrido un neumotórax y se le había prescrito que dejase de fumar.

En consecuencia, procede desestimar lo alegado como fundamento del recurso de casación y, en definitiva, desestimar la demanda en el fondo'.

Recapitulando no solo no consta que las enfermedades padecidas por el Sr. Ángel remitieran o desaparecieran, sino que tampoco consta que el Sr. Ángel abandonara ninguno de los hábitos que actuaban como estresores de dichas dolencias (tabaquismo y consumo de alcohol) como declaró en juicio la perito Dra. Florinda . Todo lo anterior desembocó en que el Sr. Ángel fuera sometido a un trasplante hepático en el año 2012.

En definitiva, de cara a apreciar el posible dolo del tomador del seguro carecía de relevancia el aspecto externo del mismo el día en el que fue sometido al cuestionario o la aparente ausencia de síntomas, o el hecho de que continuara trabajando después de suscribir la póliza. Lo relevante era valorar la importancia desde el punto de vista objetivo de la información que sobre su estado de salud no facilitó el tomador del seguro en sus respuestas al cuestionario al que fue sometido.

Dicho cuestionario no contenía simplemente preguntas genéricas sobre el estado de salud del declarante, sino que contenía preguntas concretas sobre antecedentes relevantes relativos a su salud que el Sr. Ángel no podía ignorar y cuya importancia no le podía suscitar duda alguna .

Así se le preguntó sobre enfermedades graves (pregunta nº 2) sobre enfermedades contagiosas como la hepatitis que también padeció según la perito antes citada (pregunta nº 3) sobre si era fumador de más de cuarenta cigarrillos al día (pregunta nº 8) o si consumía habitualmente bebidas alcohólicas (pregunta nº 10).

En contra de lo que se afirma en la sentencia apelada, pocas dudas plantean dichas preguntas a cualquier persona media, y menos al Sr. Ángel que llevaba siendo tratado de EPOC y cirrosis desde el año 2001 y 2000 respectivamente.

Cuestión distinta es si efectivamente existe prueba de que tales preguntas llegaran a serle formuladas al Sr.

Ángel , cuestión sobre la que nos pronunciaremos a continuación.

Sexto.- Pese a que no fue el único razonamiento en que se basó el fallo de la sentencia apelada, es indudable la ratio decidendi de la misma lo constituyó el declarar probado que el tomador del seguro no fue sometido al cuestionario de salud confeccionado por el empleado de la entidad acreedora que actuó como apoderado de la aseguradora demandada, el Sr. Cayetano , que intervino como testigo en el juicio.

El testigo clave en el que se basó tal conclusión fue el Sr. Constantino (FJ 3 al folio 06 de la sentencia) - yerno del fallecido y hermano del titular de la vivienda cuya compra se financió con la hipoteca que dio lugar la suscripción del seguro objeto de autos- ya que a su testimonio le otorgó total credibilidad la Magistrada de instancia.

Pues bien, no podemos coincidir con la valoración de dicha testifical contenida en la sentencia, ya que pesan tachas sobre el testigo que permiten cuestionar seriamente su credibilidad del testigo. Y es que en el propio acto del juicio el Sr. Constantino a preguntas de la Letrada de la demandada, respondió que su suegro antes de suscribir la póliza no padecía ninguna enfermedad y que acudía al médico como cualquier persona.

No se acierta a comprender que se otorgue credibilidad a un testigo que a la fecha del juicio venga a declarar su suegro era una persona sana y sin problemas de salud, cuando la propia sentencia recurrida declara probado exactamente lo contrario. Si a eso unimos la tacha por parentesco que afecta al testigo su credibilidad es nula.

En definitiva la prueba sobre si el tomador del seguro fue o no sometido a todas las preguntas del cuestionario no puede depender del testigo Sr. Constantino . Añadir, en relación al cuestionario de salud, que el mismo no solo incluía la firma indubitada del tomador, sino que además - siguiendo la jurisprudencia expuesta- incluía datos de tipo personal (peso, la estatura o la tensión sanguínea) del tomador que solo pudieron ser conocidos por el Sr. Cayetano porque se los facilitó el propio Sr. Ángel .

Más credibilidad ofrece pues el Sr. Cayetano , ya que al margen de su evidente vínculo laboral con CAJA GRANADA, no omitió en su declaración ninguno de los hechos que podrían perjudicar a la citada parte desde el punto de vista probatorio, como por ejemplo admitir la presencia del Sr. Constantino durante la realización del cuestionario, o la admisión de haber sido él, siguiendo directrices de la empresa, quien cumplimentó el cuestionario de salud.

Como es sabido aunque en apelación se tiene plena jurisdicción sobre lo actuado en la instancia, la valoración probatoria allí efectuada no es revisada en segunda instancia salvo que la misma se revele errónea o absurda como indica, entre otras, la SAP de La Rioja de 24 de julio de 2017 (rec. 110/2017, FJ 5): '

QUINTO.- A) Respecto a la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo de una manera general se expone que el recurso se centra en un supuesto error en la valoración de la prueba y al objeto es de señalar que es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras). (···)'.

En el presente caso, este Tribunal en el pleno uso de sus facultades revisoras de la valoración probatoria efectuada en la instancia, revoca dicha valoración al estimar probado que el tomador del seguro fue sometido al cuestionario de salud que consta en autos, que incurrió en dolo grave al ocultar conscientemente que padecía enfermedades graves (EPOC y cirrosis hepática) ocultando igualmente el consumo de alcohol y el tabaquismo, lo que lleva a como ya se ha indicado a revocar la sentencia de instancia, debiendo desestimarse la demanda por los motivos aquí expuestos.

Estimado el segundo de los motivos de la apelación, el recurso se estima parcialmente.

Séptimo.- La estimación parcial del recurso determina la no expresa imposición de costas a la apelante ( art.

398.2 de la LEC) y la revocación del pronunciamiento de costas hecho en la instancia, sin que proceda expresa imposición de las mismas en primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil CAJA GRANADA VIDA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia núm. 149/17, de 23 de octubre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Granada, que se revoca, debiendo desestimarse la demanda interpuesta por Dª. Araceli contra la citada mercantil.

No procede hacer expresa imposición de costas, no procediendo hacer expresa imposición de las costas de la instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 013118, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA