Sentencia CIVIL Nº 457/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 513/2017 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2016/0004702
Recurso de Apelación 513/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro
Autos de Procedimiento Ordinario 491/2016
APELANTE: D./Dña. Juan Manuel
PROCURADOR D./Dña. JUAN DE LA OSSA MONTES
D./Dña. Juan Manuel
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
SENTENCIA Nº 457/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a doce de abril de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 491/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Valdemoro a instancia de
D./Dña. Juan Manuel apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JUAN DE LA OSSA
MONTES y defendido por el/la letrado D. RUPERTO GUERRA BERMUDEZ contra CAIXABANK SA apelado
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendido
por el/la letrado DÑA. PATRICIA ESPARZA HERRAIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 15/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Juan de la Ossa Montes, en nombre y representación de DON Juan Manuel frente a CAIXABANK S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DON Juan Manuel interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo del 3 % existente en la escritura pública otorgada con fecha 6 de agosto de 2009, en virtud de la cual se adjudicó una vivienda en la localidad de Torrejón de la Calzada y se subrogó en el préstamo hipotecario concertado por la comunidad de bienes DIRECCION000 , C.B. con la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona 'La Caixa' - hoy Caixabank, S.A. -. La juzgadora de instancia desestimó dicha pretensión atribuyendo al demandante la condición de no consumidor con fundamento en el hecho de que el mismo era parte integrante de la comunidad de bienes propietaria de la parcela de terreno en la que se construyeron las viviendas y que el contrato de préstamo se concertó en el ámbito propio de la actividad empresarial o profesional del demandante. Partiendo de dicha consideración estimó que la cláusula suelo en cuestión superaba el control de incorporación, quedando excluido el examen del control de transparencia.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por DON Juan Manuel .



SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de examinarse en el recurso de apelación es la relativa a si el demandante tenía la condición de consumidor o no en el momento en que se otorgó la escritura pública por la que se subrogó en el préstamo hipotecario. La cuestión es fundamental por cuanto si el prestatario no tiene la condición de consumidor el examen del tribunal se limitará a determinar si la cláusula suelo cumple los requisitos de incorporación prevenidos en los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , mientras que si se considera que actuó en la condición de consumidor habrá de entrarse a conocer también del control de transparencia de la cláusula.

En relación con dicha cuestión, la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo es bastante clarificadora para poder delimitar en ciertos supuestos controvertidos si estamos o no en presencia de un consumidor, y por tanto puede acogerse a la legislación protectora. Así, la sentencia TS 356/2018, de 13 de junio , con cita de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Asimismo, constituye doctrina del TJUE, expuesta en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 en el asunto Costea C-110/14 , que reitera lo dicho en la sentencia de 4 de junio de 2015 en el asunto Faber C-497/13 , en el sentido de que ' el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona disponga realmente ' y añade que ' El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y en particular los términos de dicho contrato de comprobar si el prestatario puede tener la condición de consumidor en sentido de dicha Directiva. A tal efecto el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio '.

Pues bien, en el caso presente, las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia, que niega al demandante la condición de consumidor, son contrarias a la jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo que hemos examinado, pues le atribuye la condición de empresario o profesional al demandante por el mero hecho de que formaba parte integrante de una comunidad de bienes cuyo fin era la de procurar financiación para la construcción de una serie de viviendas que iban a constituir la vivienda habitual de los comuneros, como se desprende del poder notarial otorgado para la interposición de la demanda, dado que el domicilio que en dicho poder figura es de la vivienda que fue adquirida en agosto de 2009. No hay duda, por tanto, de que la finalidad del préstamo era la adquisición de la vivienda habitual del demandante, y en consecuencia tenía la condición de consumidor cuando firmó la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario.



TERCERO.- Una vez analizada dicha cuestión, deberá pasarse al examen de si la cláusula suelo del 3 % superaba los controles de incorporación y de transparencia que viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en caso negativo la conclusión no será otra que la nulidad de la cláusula.

La STS 483/2018, de 11 de septiembre viene a resumir la postura jurisprudencial en la materia: El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove .

'A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que permitan al adherente tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts.

60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio .

Más específicamente, en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .

'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Pues bien, en el presente litigio no se acredita por la entidad bancaria demandada que el demandante hubiera tenido conocimiento de la carga económica que suponía la cláusula suelo en el préstamo hipotecario, que esencialmente consisten en que el préstamo concertado a interés variable pasa a ser en realidad un préstamo a interés fijo como consecuencia de la aplicación de la cláusula, lo cual no es baladí si partimos de la evolución que han tenido los tipos de interés en los últimos años y en atención al porcentaje del 3 % contenido en la cláusula.

La prueba documental de la que puede partirse para poder valorar el control de transparencia se remite estrictamente al texto de la propia escritura, en la que se aprecia que la redacción de la cláusula es ciertamente confusa, pues se describe como 'límite a la variación del tipo de interés aplicable del préstamo en el que se ha subrogado la parte compradora', expresión que si no va acompañada de las necesarias explicaciones por parte de la entidad bancaria pasa ciertamente desapercibida para el prestatario, que no es capaz de apercibirse de la significación económica que dicha cláusula va a tener en el préstamo hipotecario, salvo el caso de que se trate de una persona con ciertos conocimientos financieros, que no es precisamente el caso del hoy demandante.

Tampoco la intervención notarial garantiza el cumplimiento de los requisitos de transparencia, como así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia 486/2018, de 12 de septiembre , a cuyo tenor ' En cuanto a la intervención notarial (que se produce en todos los casos de préstamo hipotecario y, por tanto, en la práctica totalidad de los contratos en los que se incluye una cláusula suelo), es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que declara que no basta por sí sola para la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente a la escritura de préstamo hipotecario. Cuestión distinta es que la escritura pública ponga de manifiesto o contribuya a probar que existió información precontractual'.

Tampoco se ha aportado al presente procedimiento por la entidad bancaria documentación acreditativa de la realización de simulaciones de escenarios al prestatario, que con examen de los distintos supuestos que podrían darse en razón de la evolución de los tipos de interés, permitiría a aquél entender los efectos de la cláusula suelo en la economía del contrato, documentación a la que ya el Tribunal Supremo se refirió en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , apartado 225 de la sentencia, como uno de los datos a tener en cuenta para determinar si la información precontractual suministrada al consumidor reúne los requisitos de transparencia, documentación que considera este tribunal esencial para poder llegar a la convicción del cumplimiento por la entidad bancaria de los requisitos de transparencia de la cláusula.



CUARTO.- Consecuencia de lo anteriormente expuesto será la íntegra estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, dictándose nueva sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario antecedente de los presentes autos y la condena a la entidad demandada CAIXABANK, S.A. a la restitución las cantidades indebidamente percibidas desde el 9 de mayo de 2013, así como los intereses legales correspondientes, pronunciamientos que se liquidarán en ejecución de sentencia.



QUINTO.- En lo que respecta a las costas procesales, las de primera instancia corresponde imponerlas a la parte demandada, conforme a lo dispuesto por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación con las costas procesales de la segunda instancia no procede efectuar expreso pronunciamiento, conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Valdemoro en los autos de juicio ordinario número 491/2016 con fecha 15 de junio de 2017, y REVOCAR la misma, dictándose nueva sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario antecedente de los presentes autos y la condena a la entidad demandada CAIXABANK, S.A. a la restitución las cantidades indebidamente percibidas desde el 9 de mayo de 2013, así como los intereses legales correspondientes, pronunciamientos que se liquidarán en ejecución de sentencia.

2.- En lo que respecta a las costas procesales, las de primera instancia corresponde imponerlas a la parte demandada. En relación con las costas procesales de la segunda instancia no procede efectuar expreso pronunciamiento.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0513-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.