Sentencia CIVIL Nº 457/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 605/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0072224

Recurso de Apelación 605/2019 E

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 459/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A (ANTES BANCO POPULAR)

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:Dña. Montserrat y D. Nazario

PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION HOYOS MOLINER

SENTENCIA Nº 457/2019

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 459/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 605/2019 seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados DOÑA Montserrat Y DON Nazario, representados por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner, de otra como demandada-apelante BANCO SANTANDER S.A.,representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo.

VISTO,siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, en fecha 9 de Mayo de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO. ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por DÑA Montserrat y DON Nazario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 79.093,98 € incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago, y las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la otra parte y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de Octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

La parte actora, con base en la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ejercita acción contra la demandada al haberse admitido el ingreso por transferencia de 76.088,98 € que remitieron a la cuenta de la promotora Huma Mediterráneo S.L. que tenía en el Banco y que se correspondía con el ingreso a cuenta por la compra sobre plano de la vivienda modelo Doñana, ubicada en la manzana número NUM000, Parcela NUM001 del Sector NUM002 situada en la denominada URBANIZACION000 de Cuevas de Almanzora (Almería), añadiendo que la vivienda no va a ser entregada, que habían iniciado procedimiento previo contra la promotora para el reintegro de cantidades, y que fue condenada, si bien en el actualidad ha sido declarada en concurso de acreedores, no habiendo recuperado las cantidades entregadas a cuenta.

La demandada se opuso a la demanda, alegando que no existe prueba del ingreso de la suma que reclama ni que se correspondiese con un anticipo a cuenta por la compra de una vivienda, que los actores son inversores, y no es aplicable la Ley 57/68 y en todo caso, insistía en su falta de legitimación pasiva ad causam, porque carecen de relación con el objeto del procedimiento, habiendo existido retraso desleal y estando disconformes con el inicio de la fecha de devengo que se hace constar en la demanda.

La Sentencia, estimó la demanda y, en concreto, respecto de los intereses entendió que debían calcularse desde el momento en el que se realizó el pago.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en el motivo que a continuación se analizará y al que se ha opuesto la parte contraria, interesando, según también argumentaba, sea íntegramente confirmada la Sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la fecha de inicio del devengo de intereses legales.

Aunque la parte apelante hace constar que existe error en la valoración de la prueba y da por reproducidos los argumentos expuestos en su contestación, el motivo se centra en el inicio del plazo del cómputo de los intereses, al considerar que no debe ser el de la fecha de pago de las cantidades, sino el de la reclamación efectuada por los actores al Banco.

El motivo no puede ser estimado.

Sobre esta cuestión, si bien se han venido manteniendo posturas diversas en nuestros Tribunales, según resume por todas la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de Noviembre de 2018, rec 287/2018, en la actualidad, debe estarse a lo establecido por nuestro Alto Tribunal, según se establece en la Sentencia de 25 de Junio de 2019, nº 353/2019, rec.170/2016, al señalar:

'1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre.

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta , incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.'

Bien es cierto que en el presente supuesto, el Banco no ha sido condenado por su cualidad de avalista (a diferencia de la Sentencia reseñada), y sí por haber admitido ingresos en cuenta no especial del promotor, pero lo anterior no implica que el inicio del devengo del cómputo de intereses sea distinto a aquel en el que se entrega la cantidad, pues la doctrina jurisprudencial se basa en la aplicación e interpretación de lo dispuesto en la Ley 57/68 y, además, así se estableció para un supuesto similar al presente por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de Marzo de 2016, rec. 2648/2013, sin que pueda considerarse, por tanto, al contrario de lo alegado, que sea precisa intimación para iniciar el cómputo, como ha venido sosteniendo esta Sección con posterioridad a la Sentencia que se cita en el Recurso y resume la Sentencia de 28 de Junio de 2019, nº 303/2019, rec 442/2019, al señalar:

'Criterio avalado por el Tribunal Supremo al interpretar la Ley 57/68 , como puede apreciarse en las sentencias de 13 de septiembre de 2013, fundamento undécimo , y de 17 de marzo de 2016, recurso: 2695/2013 , donde se indica que 'procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968 , disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' . Y es el criterio que sigue esta sección 8, entre otras, en las más reciente sentencias de 29 de enero de 2019, rec. 907/2018 y 5 de febrero de 2019, rec. 957/2018, donde dijimos que 'los intereses vienen impuestos por disposición legal, sin que sean aplicables los criterios sobre mora que la parte alega, y se garantizan frente al comprador, tanto las cantidades entregadas como los intereses legales desde las respectivas entregas, sin que pueda estarse al conocimiento de la reclamación por el avalista o a la condena en procedimiento judicial'.

En el mismo sentido la, SAP, Madrid sección 11ª, de 16 de Noviembre de 2018, rec. 287/2018, SAP, Madrid sección 14ª del 16 de julio de 2018, SAP, Madrid sección 12ª del 13 de julio de 2018, SAP, Madrid sección 18ª del 05 de julio de 2018 y la SAP, Madrid sección 21ª del 03 de julio de 2018.

Este criterio es de aplicación no solo a la promotora o vendedora de la vivienda sino también a la entidad bancaria apelante, condenada por el incumplimiento de una obligación ex lege , como ya fue resuelto por sentencia de 16 de enero de 2019, rec.714/2018, de esta Sección y SAP Madrid, sección 20, de 28 de junio de 2018, rec. 211/,2018, en los siguientes términos, 'Que los actores tienen derecho a percibir los intereses legales desde la fecha en la que realizaron sus aportaciones o entregas a cuenta, es evidente. Y si la demandada debe responder por razón del incumplimiento de la promotora y por haber admitido ingresos de compradores en una cuenta sin exigir la apertura de otra especial y la correspondiente garantía, lo habrá de ser en los mismos términos que aquélla, debiendo ser así interpretada la expresión 'bajo su responsabilidad' que se contiene en la condición 2ª del art. 1º de la Ley 57/1968'.

Tampoco puede acogerse que exista retraso desleal, puesto que, según establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª de 23 de Enero de 2019, nº 61/2019, rec. 482/2018: 'conforme a reiterada jurisprudencia (entre otras, STS Sala 1ª de 20/11/2007; 07/06/2010 o 03/12/2010), la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. De ahí se infiere que para la aplicación de tal doctrina es necesario no solo el ejercicio tardío del derecho sino que exista una conducta de la parte acreedora que pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, que no cabe presumir.'

En el presente supuesto el contrato de compraventa es del año 2005 y la vivienda debía ser entregada en 2007, y cuando comprobaron según certificó el Ayuntamiento que no se había realizado actividad preparatoria o constructiva alguna, iniciaron un procedimiento Ordinario que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia (PO 1225/2009) contra la promotora, que terminó por sentencia estimatoria de 12 de Noviembre de 2009, habiendo sido declarada en liquidación según publica el BORME el 28 de Abril de 2015 (doc 7 vuelto), por lo que siendo la demanda de 2018, no se estima que pueda considerarse existiese una conducta de renuncia al derecho o conformidad, en los términos antes expuestos, por lo que no cabe acoger al alegación realizada, y, en consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia número 99/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid de 9 de Mayo de 2019, en el Procedimiento Ordinario número 459/2018, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos:

1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve. Doy fe.