Sentencia CIVIL Nº 457/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1546/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 1546 (CL-1492) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 506 / 17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE ORIHUELA.
SENTENCIA NÚM. 457/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de mayo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia número 6 de Orihuela; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por CUBIFORMA, SL, D.ª Daniela y D. Jose Pedro , apelantes por tanto en esta alzada, interviniendo
mediante su Procurador D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ CABEZAS, con la dirección letrada de D. SALVADOR
REYES TORRES; siendo la parte apelada CAJA RURAL CENTRAL SC, que actúa con su Procuradora D.ª CARMEN
FERNÁNDEZ LAORDEN, bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER FERNANDO FERRÁNDEZ SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Orihuela, se dictó Sentencia, de fecha 19 de febrero del 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda presentada por don Jose Pedro , Doña Daniela y Cubiforma, SL, representados por el Procurador Sr. Sánchez Cabezas contra Caja Rural Central SCC, representada por la Procuradora Sra. Fernández Laorden, absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda, con expresa imposic9ión de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 / 4 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia de primera instancia y ámbito de la apelación. Exposición de los razonamientos del Tribunal.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que, por parte de la mercantil prestataria y unas personas físicas cofiadoras de un préstamo hipotecario, se pretendía la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo y de la cláusula que establece el interés de demora, al considerar, dicho sea en síntesis, que no merecen la consideración de consumidores, ya que el préstamo tenía por finalidad la compra de una nave por parte de la sociedad, en la que almacena máquinas, por lo que esa operación se correspondía con el objeto de su actividad empresarial.

Frente a dicha decisión se alza la apelante, formulando dos motivos de apelación: i) condición de consumidora de la sociedad CUBIFORMA, SL; ii) condición de consumidora de la fiadora Sra. Daniela .

Por tanto, ha quedado excluido del ámbito de la apelación el carácter de consumidor del otro cofiador, Sr. Jose Pedro , lo que significa confirmar la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la desestimación de la acción por él ejercitada.

El pleito que nos ocupa presenta un caso frecuente en la práctica: una sociedad mercantil y unos fiadores personas físicas accionan conjuntamente en aras a conseguir la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas insertas en un contrato de préstamo garantizado con hipoteca.

Como nos enseña la STS de 28 de mayo de 2018, la cuestión merece varios análisis diferenciados: i) Si la sociedad mercantil merece o no la condición de consumidor. Caso afirmativo, habría que entrar en el examen del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión.

ii) Si los cofiadores son o no consumidores, lo que debe resolverse (sean personas físicas o jurídicas) diferenciadamente para cada uno de ellos, pues podría suceder que alguno/s mereciera/n la condición de consumidor/es y otro/s no. Respecto de los que sí la tuvieran, habrían que abordar la abusividad de la/s cláusula/s. Caso de estimarse el carácter abusivo, el efecto sería la ineficacia de la cláusula respecto de ese/ esos fiador/es.

Estos serán los pasos que dé el Tribunal, ceñidos a lo que constituye el ámbito de la apelación.

Anticipamos que: i) CUBIFORMA, SL no es consumidor, por lo que no procede la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas impugnadas.

ii) La Sra. Daniela sí es consumidora, por lo que se analizará el carácter abusivo de la cláusula suelo y de la cláusula que establece el interés de demora. Se apreciará la abusividad de ambas cláusulas y se declarará su ineficacia respecto de dicha fiadora.



SEGUNDO. El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU cuando de sociedades mercantiles se trata.- El concepto de consumidor en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente: i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: ' A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Por tanto, no se incluía en el concepto a las personas jurídicas.

ii) La redacción original del art. 3 LGDCU, vigente al momento de concertación del préstamo hipotecario que nos ocupa, bajo la rúbrica ' Concepto general de consumidor y de usuario', acogía una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La Exposición de Motivos anticipaba que ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.

iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2, define al consumidor como ' toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.

Insistía la Directiva, pues, en la referencia tan sólo a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los ' Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'.

v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modifican los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Exposición de Motivos razona que ' En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley.

El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Comparando la nueva definición del art. 3 con la anterior a la ley del 2014, se comprueba que pueden seguir siendo consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas; la diferencia es, respecto de la regulación atinente a las jurídicas, que ahora se exige que actúe sin ánimo de lucro, manteniéndose la necesidad de que dicha actuación lo sea en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

De cualquier modo, al concepto al que hemos de estar es al vigente en el momento de la concertación del préstamo hipotecario, en atención al cual era preciso, para ser consumidor a los efectos de dicha Ley, que la persona jurídica actuara en un ámbito ajeno a una actividad empresarial.



TERCERO. Hechos probados de relevancia al caso.- Según queda documentalmente acreditado, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en que se incluyó la cláusula suelo controvertida, se otorgó el día 2 de octubre de 2009, con los siguientes intervinientes: i) Los cónyuges Sres. Jose Pedro y Daniela , ' empresario y ama', en su propio nombre y derecho; ii) El Sr. Jose Pedro , además, en nombre y representación, como administrador único, de la mercantil CUBIFORMA, SL.

iii) CUBIFORMA era la parte prestataria, que solicitó el préstamo para ' financiar la compra de naves'.

iv) En garantía de la devolución del préstamo, la Sra. Daniela hipotecó una finca urbana de su propiedad y CUBIFORMA hipotecó la finca rústica objeto de la compraventa. Esta finca, según la descripción registral, tenía la calificación de rústica, siendo una nave almacén, con una parte construida.

v) Además de esa garantía, los Sres. Jose Pedro y Daniela se constituyeron en fiadores solidarios de todas las obligaciones asumidas por CUBIFORMA.

La sociedad CUBIFORMA tiene por objeto social la fabricación, distribución y comercialización de máquinas para producir hielo, así como la fabricación, distribución y comercialización de cubitos de hielo, y la explotación de locales para realizar actividades relacionadas con la hostelería.



CUARTO. Ausencia de la condición de consumidor por parte de la mercantil. Imposibilidad de análisis del carácter abusivo de las cláusulas en la contratación entre profesionales.- La sentencia de primera instancia ha considerado acreditado, por la prueba practicada en el acto del juicio, que la nave comprada se utilizó para almacenar máquinas de hielo, así como para repararlas. Esta conclusión no ha sido rebatida en el recurso.

A la vista de los hechos probados indicados en el fundamento anterior, compartimos la valoración efectuada por el magistrado de instancia en el sentido de que la sociedad limitada no merece la calificación de consumidora, pudiendo inferirse racionalmente de aquéllos que la compraventa de la finca (ligada al préstamo hipotecario objeto del litigio) estuvo vinculada a la actividad empresarial de la mercantil, hasta el punto de que se utilizó para almacenaje y reparación de máquinas de hielo, lo que está relacionado con el objeto social de CUBIFORMA. No obsta a esta conclusión la calificación registral como rústica de la finca (en la escritura, en su descripción, se hizo referencia a la existencia de una nave) ni a la mayor o menor superficie edificada.

Tampoco a que la compra respondiera a una oportunidad, por su precio. Lo relevante es que dicha compra fue realizada por la sociedad, no por los socios o por su administrador; sociedad que se vio favorecida por la fiscalidad que se dispensa a las compras efectuadas por dichas sociedades, en comparación con las hechas por particulares.

En definitiva, no se ha destruido tampoco la presunción de que esa operación guardaba relación con la actividad habitual empresarial de la sociedad.

Por lo dicho, careciendo la recurrente de la condición de consumidora, el motivo impugnatorio está abocado al fracaso.

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante ya ha venido razonando (entre otras, sentencia n.º 108 / 14, de 16 de mayo) que las cláusulas abusivas tienen ' su ámbito propio en la relación con los consumidores' (Exposición de Motivos de la LCGC), lo cual no quita que, en ' las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'. Por tanto, sólo cuando de relaciones entre profesionales y consumidores se trata puede acudirse al elenco de cláusulas abusivas que contiene la LGDCU, en sus arts. 85 y ss (ley cuyo ámbito de aplicación, art. 2, es el de las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, y en la que, de un lado, el art. 80 -cláusulas no negociadas individualmente- se refiere expresamente a contratos celebrados con éstos, exigiendo que las cláusulas cumplan el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y, de otro, el art. 82 da el concepto de cláusulas abusivas, exigiendo en todo caso un perjuicio del consumidor o usuario).

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que los controles de transparencia y abusividad se encuentran reservados a los contratos celebrados con consumidores (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero y 28 de mayo de 2018): el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, únicos en los que se puede abordar el control de transparencia material.

El Tribunal Supremo, en tres Sentencias sucesivas - STS 30/17, de 18 de enero, 41/17, de 20 de enero y 57/17, de 30 de enero- ha fijado y consolidado la doctrina iniciada en la STS 367/2016 respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales, cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.

Podemos sintetizar esa doctrina del siguiente modo: 1) La abusividad queda circunscrita a los contratos de consumidores. De conformidad con el art. 8.2 LCGC, ' En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. El concepto de consumidor se contiene en el art. 3 LGDCU ('Concepto general de consumidor y de usuario'), que dispone que '... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Por tanto, en la contratación entre empresarios, no cabe hablar de cláusulas abusivas, de conformidad con la LGDCU.

2) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende, sin embargo, a cualquier cláusula de dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no -art 5.5 y 7 LCGC-.

3) En la contratación entre profesionales o empresarios pueden darse situaciones de abuso de una posición dominante, por parte de uno de ellos, que deben analizarse desde el prisma de las normas generales de la nulidad contractual. Por tanto, podrá declararse la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones 4) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

5) Sería contraria a la buena fe la cláusula que modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. También lo sería la cláusula 'sorprendente', que sería aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente, en cuanto que excede del contenido natural del mismo (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de su naturaleza. También, en definitiva, hacer un mal uso de la capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

6) En el análisis de las circunstancias antes expresadas, '... habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc'.

7) ' Habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

No está de más recordar que la sentencia de la AP de Huelva, recurrida en casación, consideró la existencia de mala fe porque ' No tenemos datos que permiten entender acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés. No hay constancia de que el Banco hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de cláusula. En definitiva, no se acredita que la entidad incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores, para que estos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que los actores no tuvieron al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico de la cláusula que estaban asumiendo con su firma'.

Tales argumentos carecen de trascendencia para el Tribunal Supremo, en la sentencia que venimos refiriendo, en el análisis de la cláusula desde la perspectiva de la buena fe contractual, pues estimó el recurso de casación al considerar que las circunstancias a que hemos hecho referencia en los apartados 6 y 7 '... ni siquiera han sido objeto de alegación...'.

Según la posición adoptada mayoritariamente por el Tribunal Supremo (la mencionada sentencia cuenta con un voto particular), la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato celebrado entre profesionales, por contravenir la buena fe contractual, no puede descansar únicamente en la inexistente o insuficiente información facilitada al prestatario. Es necesario, como requisito añadido, que éste alegue, desde la demanda, y posteriormente pruebe, cuáles son sus circunstancias subjetivas, pues sólo de este modo es posible valorar la posible existencia de un abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista, más allá del déficit informativo que pueda haber existido.

En el caso que nos ocupa, este esfuerzo argumentativo y probatorio no se ha producido, ni en la instancia ni tampoco (no podría haberlo sido) en el recurso, razón por la que no procede la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión.



QUINTO. La condición de consumidor, en los contratos de préstamo hipotecario, del fiador persona física: ausencia de vínculos funcionales con la sociedad.- Como hemos dicho con anterioridad, la Sra. Daniela intervino en el otorgamiento de la escritura de préstamo, hipotecando una finca privativa y afianzando solidariamente a la mercantil CUBIFORMA.

También hemos razonado que la compraventa financiada con el préstamo no constituía una operación de consumo, porque la prestataria fue esa sociedad mercantil que, per se, tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom), concertándose en el marco de su actividad empresarial, por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Ahora bien, al ser esta fiadora una persona física, es necesario también determinar si ella tiene o no la condición de consumidor. El ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la misma. En ese auto (y con cita de la sentencia Dietzinger, STJCE de 17 de marzo de 1998), se concluye que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

En la sentencia dictada por este Tribunal, de fecha 29 de septiembre del 2016, destacábamos que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en el Auto de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15), no se reconoce la protección prevista para los consumidores en la Directiva citada, cuando esa persona física (que interviene garantizando o afianzando las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad en el marco de un contrato de crédito) presenta vínculos funcionales con la sociedad En la STS de 28 de mayo de 2018, y tras analizar las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (particularmente, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 -asunto C- 74/15, Tarcãu-, la sentencia Dietzinger de 17 de marzo de 1998 y ATJUE de 14 de septiembre de 2016 -asunto C-534/15, Dumitras-), el Tribunal Supremo ha refrendado el criterio de que la protección que se otorga a los consumidores debe serlo también a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la sociedad prestataria.

De modo más concreto, razona que el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Dos son, por tanto, acumulativamente, los elementos precisos para atribuir la condición de consumidor, bastando la ausencia de uno solo para excluirla: actuar al margen de una actividad empresarial o profesional y no tener un 'vínculo funcional' con el contratante profesional, pues ello revela que no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Sobre lo que deba entenderse por 'vinculación funcional', el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 indica que son supuestos que la integran, respecto de una persona física, '... la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social...'.

El TS, en la sentencia que venimos analizando, entiende por gerencia '... cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único'.

A la vista de lo dicho, la cuestión radica en determinar si la Sra. Daniela tenía o no vinculación funcional con la sociedad prestataria.

Aparte de ser la esposa del administrador único de CUBIFORMA, no consta que ella tuviera participación en la gestión de la sociedad, ni que tampoco tuviera una participación significativa en su capital social. Tampoco que su actividad profesional sea (o esté relacionada) la compra de naves.

Por tanto, teniendo carácter de consumidor, procede entrar en el análisis del posible carácter abusivo de las cláusulas indicadas.



SEXTO. La transparencia de la cláusula suelo.- En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013, se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio, que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'.

Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos: a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '...de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas 'dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, la cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia.

La cláusula suelo aparece inserta, como cláusula tercera bis, en la escritura que nos ocupa. Esta cláusula (' TERCERA BIS.- Tipo de interés variable'), de más de cuatro folios de extensión, contiene nueve párrafos; en el quinto se indica ' el tipo de interés que resulte no podrá ser inferior al 5,00 % nominal anual, ni superior al 13 %'.

Se comprueba, pues, que la extensión de la escritura, y de la estipulación relativa a los intereses y la ubicación concreta de la misma (en una cláusula bis, que ocupa varios folios, inserta en mitad de los párrafos), dificultaba su percepción quedando la cláusula suelo difuminada en el conjunto de la misma, sin que se le diera la relevancia que era precisa.

A mayor abundamiento, la cláusula suelo se insertó conjuntamente con una 'cláusula techo' (resaltada en negrita), lo que contribuyó a distorsionar la información suministrada.

A la vista de lo expuesto, no consideramos que, en el caso que nos ocupa, la fiadora advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo.

No se oponen a dicha conclusión los argumentos habitualmente esgrimidos a favor de la validez de la cláusula suelo: a) Como indica la STS de 24 de marzo de 2015: '... las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC).

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

b) En cuanto a la intervención del fedatario público, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia alegada para superar el control de transparencia, ya que sin desconocer su importante función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación, '... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Además, '... la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

c) Por último, y como hemos venido diciendo, no basta con el hecho de que aparezca la cláusula suelo en el texto de la escritura destacada con letras mayúsculas, o negrita, o subrayada, porque ello no garantiza, por sí solo, la información precontractual ni la comprensión de su significado por el prestatario ( STS de 7 de junio de 2018). En el caso que nos ocupa, ni siquiera aparecía resaltada la cláusula suelo.

Por tanto, deberemos revocar la sentencia de instancia, pues la cláusula no supera el filtro de transparencia, en su vertiente de contenido o comprensibilidad real, por lo que debemos declarar su ineficacia respecto de la fiadora.

SÉPTIMO. El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.- La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015, fijó como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio del 2016, se adoptó la decisión, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, de establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Planteada cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto 2018, ha concluido que: i) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

ii) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En aplicación de esta resolución, la sentencia núm. 671/2018 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2018, ha ratificado el criterio de que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, para no resultar abusivo, debe consistir en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si fuera superior, la cláusula que lo establece es abusiva, pues supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

Consecuencia de lo dicho, y siguiendo la doctrina sentada en la sentencia ya citada de 28 de mayo de 2018, será la ineficacia de la cláusula con relación al cofiador que nos ocupa.

Empero, ello no significa la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, y que habrá de mantenerse hasta la devolución del préstamo. La doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias TS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio y 28 de noviembre de 2018, conduce a indicar que la ineficacia de la cláusula con relación a este cofiador no significa que, en lo que a él respecta, una vez que la prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar no siga devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

OCTAVO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, no se impondrán a ninguna de las partes, dadas las dudas de derecho que la cuestión plantea, a la vista de las sentencias relacionadas en esta resolución, que han ido perfilando jurídicamente las cuestiones controvertidas.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

NOVENO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de CUBIFORMA, SL, D.ª Daniela y D. Jose Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Orihuela, de fecha 19 de febrero del 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 506 / 17, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquéllos contra CAJA RURAL CENTRAL, SCC, declara la ineficacia, con relación a la citada D.ª Daniela , de la cláusula suelo y de la cláusula de interés de demora, insertas en la escritura otorgada en fecha 2 de octubre de 2009, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.