Sentencia CIVIL Nº 457/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1483/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000457/2020
MAGISTRADO-PONENTE- ÚNICO:
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
En Zaragoza, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Juicio verbal (250.2) 0000274/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001483/2019, en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora de los tribunales,
MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por la Letrada MARINA SABIDO CORONADO; y como parte
apelada-impugnante, Estefanía y Flor representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARIA
OLIVEROS ESCARTIN y asistidos por el Letrado Dº ALBERT GARCIA BORRAS siendo el Magistrado-Ponente
constituido en órgano unipersonal el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de septiembre de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que con parcial estimación de la demanda interpuesta por Dª Estefanía y Dª Flor , contra BANCO SANTANDER, S.A. debo: a) Declarar la nulidad de la compra de las acciones de las actoras con la demandada efectuada en 5/2/2012 al suscribir ampliación de capital, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad total invertida para la compra de tales acciones, es decir la cantidad de 1.330,35 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde las fechas de compra, con devolución por parte de las actoras de todo lo percibido (dividendos) por razón de esas acciones, si lo hubiera, con sus intereses legales desde cada percepción. B) Desestimar el resto de acciones principales y subsidiarias. C) No imponer condena en costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso e impugnó la sentencia ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2019 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Zaragoza sentencia estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Estefanía y Dª. Flor contra Banco Santander, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Banco Santander interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, al que se opusieron los demandados, quienes, además impugnaron la sentencia, oponiéndose el banco.

I. RECURSO DE BANCO SANTANDER.

La sentencia de instancia condenó al banco por la operación de compra de 3.306 euros en fecha 5 de diciembre de 2012 con motivo de una ampliación de capital.



SEGUNDO.- En primer lugar, reitera Banco Santander la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en primera instancia. Señala la recurrente que las acciones fueron compradas a través de una entidad distinta, por lo que no puede ser demandada por un error vicio propiciado por un tercero.

Debe prosperar el recurso, pues el Banco no está legitimado pasivamente para soportar la acción de nulidad cuando no intervino en la operación.

En sent. de 16 de enero de 2020 la Sección 5ª de la AP Zaragoza (Roj: SAP Z 67/2020), mantuvo que, en los casos de suscripción de nuevas acciones, 'la relación jurídica tiene lugar entre emisor (banco) y suscriptor (cliente bancario). A esta reclamación directa es atinente la nulidad del negocio de suscripción de acciones, ...' Por tanto, no cuando el banco es un mero comercializador y no el emisor. No obstante, ' sí puede haber una relación extracontractual (ajena a la contractual). Más concretamente, indemnizatoria de los perjuicios que el comportamiento del emisor de cuyo capital representa un porcentaje haya ocasionado al comprador que adquiere en atención a las apariencias no ?dedignas que expone quien fuera el emisor de las acciones.' Estas conclusiones resultaban de la sentencia del Pleno del TS de 27 de junio de 2019 (Roj: STS 2025/2019), en la que se acabó concluyendo que la legitimación pasiva solo corresponde al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Por tanto, mucho menos a quien ni siquiera intervino en esos conceptos.

La sentencia admite que ese requisito ha sido ?exibilizado por la jurisprudencia cuando se ejercitan acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento al reconocer legitimación pasiva a las entidades ?nancieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión. Pero aclara que dicha jurisprudencia solo se ha aplicado a productos ?nancieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa.

Por fin, dicha sentencia admite que el banco tendría legitimación para soportar la acción de nulidad por error vicio si la entidad (no un tercero) hubiera vendido las acciones como consecuencia de una oferta de suscripción de nuevas acciones de la propia entidad (mercado primario). Y también la tendría el Banco para responder de los daños y perjuicios causados si hubiere asesorado de forma incorrecta al cliente o por inexactitudes en el folleto.

En conclusión, Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad por error vicio en cuanto su antecesor (Banco Popular) no fue el vendedor de las acciones. Por el mismo motivo, tampoco la tiene para responder de los daños y perjuicios derivados de un defectuoso asesoramiento precontractual, que no prestó. Pero si la tiene para ser demandado como emisor por inexactitudes del folleto de emisión. Acción esta que se ejercita de forma subsidiaria en la demanda.



TERCERO.- Denuncia el Banco una errónea valoración de la prueba pues a su juicio el informe pericial de la parte actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular ni el folleto de la ampliación del capital en 2016 contuvieran irregularidades.

No compartimos la opinión del recurrente. Aunque la pericial aportada por la parte actora tiene ciertas carencias pues no es un informe de auditoría, es de estimar que dicha prueba, puesta en relación con el restante material probatorio aportado a los autos así como con los hechos notorios, que como tales están excusados de prueba, permite afirmar en un grado cercano a la certeza, que la información sobre la situación económica y financiera de la entidad suministrada en el folleto de emisión con ocasión de la ampliación de capital de 2016 no se correspondía con la verdadera situación del banco y con los niveles de solvencia y calidad de sus activos de que presumía.

Pero en el presente recurso no se cuestiona la ampliación de capital de 2016 sino la de 2012. El informe pericial se centra en las irregularidades de Banco Popular en las cuentas de 2015 y señala que las mismas se retrotraen al año 2010. Tales conclusiones son difíciles de aceptar, pues se sustentan en datos muy escasos y especulativos, en particular que las dotaciones del año 2010 fueron insuficientes.

Es cierto que las normas contables, en particular la Circular 4/2004 del Banco de España, imponían al banco el análisis del riesgo que representaba cada crédito y lo obligaban a adoptar las medidas pertinentes. Pero también es verdad que los bancos disponían de cierto margen de maniobra, que dependía mucho de la imagen que pretendían transmitir: Un criterio riguroso en la determinación de qué activos resultarán improductivos total o parcialmente perjudicaría su buena imagen en el re?ejo contable de la sociedad mientras que un criterio más relajado produciría el resultado contrario.

Parece evidente que el banco optó por lo segundo a fin de evitar que fuera un objetivo poco atractivo para la inversión, con el riesgo de comprometer la viabilidad de la sociedad si los impagos alcanzaba un nivel relevante.

Mirada de manera retroactiva, esa política de Banco Popular se mostró desacertada. Pero en aquel momento no resultaba tan evidente. En las auditorías practicadas en los ejercicios 2008 a 2015 por PriceWaterHouseCooper Auditores SL, no constan salvedades respecto de la situación ?nanciera de Banco Popular, y no es hasta el ejercicio 2016 cuando aparece un párrafo de énfasis en referencia a los nuevos requerimientos de capital que exige el Banco Central europeo, indicándose que los Administradores del Banco mani?estan que de acuerdo a las previsiones de negocio y a medidas especí? cas de capital, la entidad cuenta con los mecanismos para cumplir con dichos requerimientos (lo que al final no resultó ser cierto).

En definitiva, el dictamen aportado con la demanda no permite determinar en qué momento se sobrepasó el umbral crítico, por lo que resulta insu?ciente para otorgarle la fuerza probatoria que se le atribuye en la sentencia apelada al extremo de acreditar que Banco Popular, al menos desde el año 2012, ofreció una información inexacta o con omisión de aspectos relevantes de sus estados ? nancieros.



CUARTO.- Aún admitiendo a meros efectos dialécticos que el folleto de la emisión de 2012 pudiera contener información inexacta, ello no es bastante para admitir la responsabilidad por folleto (la única posible en este caso).

El art. 28 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción al tiempo de los hechos (en la actualidad art. 38) establecía una clara responsabilidad al menos, del ' emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario o?cial y los administradores de los anteriores' por las 'informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.' Este precepto establece una responsabilidad legal que se aproxima al régimen de responsabilidad por incumplimiento de la información dada en los tratos previos y que es generalmente concebida como extracontractual. Debe, pues, acreditarse el nexo causal.

Sin embargo, las acciones del Banco Popular solo comenzaron a descender de valor en el año 2016 y se desmoronaron en 2017. Así pues, la pérdida de la inversión se produjo en un momento tan alejado al tiempo de la compra que es difícil establecer una relación de causalidad entre esta y el daño, que se produce cinco años después.

Como dice la STS de 17 de febrero de 2006 , 'por muy parecidas razones no cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Banco demandante o en la notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable periodo de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones, y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis ( sentencias de 2 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )'.

Así pues, procede estimar el recurso en este punto.

II. RECURSO DE Dª Estefanía Y Dª. Flor .

La sentencia de instancia desestimó la operación de compra de 1.000 acciones en fecha 11 de enero de 2010 en el mercado secundario.



QUINTO.- Nuevamente hay que traer a colación la sent. de 16 de enero de 2020 de la Sección 5ª antes citada, donde se dijo que, en la compra en el mercado secundario 'Ya no existe una relación contractual 'banco- comprador'. En estos casos el banco no vende acciones propias sino de un tercero, normalmente desconocido.

El banco solo interviene como comercializador. No obstante, 'sí puede haber una relación extracontractual (ajena a la contractual). Más concretamente, indemnizatoria de los perjuicios que el comportamiento del emisor de cuyo capital representa un porcentaje haya ocasionado al comprador que adquiere en atención a las apariencias no ?dedignas que expone quien fuera el emisor de las acciones.' También y muy especialmente, debe recorderse la sentencia del Pleno del TS de 27 de junio de 2019, también citada: ' En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado (...) Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. ...' Según quedó señalado antes, descartado el error vicio, tendría legitimación el Banco para responder de los daños y perjuicios causados si hubiere asesorado de forma incorrecta al cliente o por inexactitudes en el folleto.

Pero en el caso que nos ocupa no existe constancia de que Banco Popular haya realizado labores de comercialización o asesoramiento en la venta de las acciones, con lo que en definitiva, solo podría ser demandado como emisor por inexactitudes del folleto de emisión.



SEXTO.- Fácil es advertir que, si no se ha considerado acreditada la existencia de irregularidades en el folleto con ocasión de la ampliación de capital de 2012, mal se puede advertir que existan estas en fecha anterior en un folleto que no siquiera se identifica en la demanda y cuya existencia se desconoce.

Además, la responsabilidad del emisor y sus administradores en el mercado secundario hay que buscarla en el artículo 35 ter (hoy 124) de la antigua Ley del Mercado de Valores, dentro del Título IV, nominado 'Mercados Secundarios O?ciales de Valores'. No se trata de una responsabilidad por folleto pues lo que sanciona es la responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los apartados 1 y 2 del artículo 35 (actualmente artículos 118 y 119), que se re?eren al informe anual e informe de auditoría.

Nada de esto se explica en la demanda, que se refiere a la responsabilidad por folleto.

Es cierto que en sent. de 20 de diciembre de 2018 (Roj: SAP Z 2574/2018) la Sección 5ª de la AP rcconoció el efecto expansivo de la información suministrada a través del folleto informativo emitido con ocasión de la salida a bolsa: 'Por otro lado, aunque es cierto que dicho folleto va destinado a los potenciales compradores del mercado primario, la información que suministra trasciende ese ámbito en una suerte de efecto expansivo.' Pero obviamente, para que pueda apreciarse dicho efecto expansivo tiene que haber un folleto informativo anterior a la emisión. Sin embargo, como se ha dicho, tal dato no consta en autos, que se remite a la suscripción de 2016.

A mayor abundamiento, tampoco eso solo sería suficiente, pues este efecto expansivo del artículo 28 a las adquisiciones realizadas en el mercado secundario sólo puede aplicarse a aquellos casos en que la información del folleto haya in?uido de forma determinante en la decisión de compra del inversor en el mercado secundario.

En definitiva, procede confirmar la sentencia en este extremo.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimada íntegramente la demanda, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, y las del recurso a la recurrente cuyo recurso se ha visto desestimado, con pérdida del depósito constituido para recurrir. La estimación del recurso interpuesto por Banco Santander conlleva la no condena en costas y la devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Se estima el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. y se revoca la sentencia en el particular relativo a la declaración de nulidad acordada, que se deja sin efecto, así como en lo relativo a las costas, que se imponen a Dª Estefanía y a Dª. Flor . Sin costas del recurso y con devolución del depósito para recurrir.

2. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Estefanía y Dª. Flor y se confirma la sentencia en cuanto desestima el resto de las acciones ejercitadas. Con costas del recurso y pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

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