Sentencia CIVIL Nº 457/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 89/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 457/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 4302/2017

Rollo de Apelación número 89/2021

En la Ciudad de Cádiz, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Pérez- Barbadillo Barbadillo y asistida por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz, y parte apelada, DON Jesús María y DOÑA Catalina, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada González Domínguez y asistidos por la Letrada Mª José Trujillo Ruiz, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz dictó Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 4302/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Inmaculada González Domínguez, en nombre y representación de Jesús María y Catalina, contra UNICAJA BANCO SA, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula limitativa del tipo de interés (folio 30) inserta en la escritura de fecha 30 de noviembre de 2006, aplicable a la de fecha 16 de octubre de 2009, que establece un suelo del 3,50% al 2,90%, según bonificaciones, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- La nulidad y consiguiente eliminación del pacto de fecha 25 de mayo de 2015, debiéndose aplicar el EURIBOR más el diferencial pactado.

3.-En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y del acuerdo privado, la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (con excepción de los periodos a interés fijo) con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés y el acuerdo privado no hubieran existido , condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.

4.- La nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula sexta de la escritura de fecha 30 de noviembre de 2006, aplicable por remisión a la de fecha 16 de octubre de 2009.

5.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 9 de mayo de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo, por abusividad, condenando a la entidad demandada a abonar las cantidades indebidamente pagadas por los prestatarios. Se aduce en el recurso que la validez del acuerdo privado otorgado por las partes ni siquiera se habría planteado como hecho controvertido, y se entiende que el pronunciamiento relativo a la nulidad ha sido adoptado de oficio, lo que constituye una extralimitación sobre el contenido de los escritos rectores, conculcando los principios dispositivo y de congruencia de los artículos 216 y 218 LEC, porque no sería posible dicho pronunciamiento sin una solicitud expresa de la parte interesada, incurriendo en incongruencia, y ni siquiera bajo la justificación de que la parte demandada introdujo el pacto en la valoración probatoria, pues tal alegación sólo fue un argumento probatorio más acerca de la validez de la cláusula suelo, entendiendo que el acuerdo referido no resulta más que la convalidación de la cláusula objeto de controversia. Entiende la apelante que con base en el pacto acompañado con la contestación a la demanda, existe una ausencia de causa petendi/objeto litigioso, ya que con el documento suscrito por las partes, se acredita no sólo la eliminación de la cláusula controvertida en el contrato, sino que se introduce la aplicación de un tipo de interés fijo y diferenciado y claramente reducido; por lo que con ello se produciría la confirmación, compensación y convalidación de los términos pactados acerca de las condiciones financieras, afectando a los términos en los que habría de debatirse la litis; dado que en el mismo consta no sólo el expreso conocimiento de la parte actora sobre la repercusión económica de las nuevas condiciones estipuladas, sino que además deja constancia de forma patente de la específica eliminación de la limitación y de la compensación a los prestatarios a través de un tipo de interés mucho más reducido y beneficioso que el variable preexistente, afectado por la cláusula suelo, de forma que la obligación en el aspecto concreto de la controversia, habría quedado extinta por efecto del acuerdo, siendo así que la declaración de nulidad pretendida sobre la antigua cláusula limitativa resulta de todo punto incompatible con la nueva previsión fijada sobre el tipo de interés, convirtiendo en imposibles - o cuanto menos, irrelevantes- los pedimentos, dado que no se puede declarar la nulidad de una cláusula que no existe; invocando el artículo 1.314 CC, ya que el acuerdo aludido constituye una situación de 'mutuo disenso' que comporta por tanto la extinción de la relación contractual que hasta entonces existía. Añade que la obligación novada sería nula si así también lo fuese la obligación primitiva, salvo que conste la voluntad de los interesados en subsanar la obligación primitiva, lo que estima que acontece en este caso, ya que a la fecha en que se suscribió el acuerdo, la posible causa de nulidad era de pleno conocimiento de la parte actora, lo que no sólo se refleja en la documentación obrante en autos, sino que también se produciría después del dictado de la sentencia de 9 de mayo de 2013, considerando que se habría producido a través de una obligación, una convalidación de la cláusula declarada nula en la sentencia, quedando extinguida la acción de nulidad por pérdida de su objeto, no habiendo otra opción que la de desestimar la pretensión actora. Con carácter subsidiario, se estima que también se habría producido un error en la valoración del resto del conjunto probatorio, ya que, al margen del pacto aludido, la resolución de instancia considera que no resulta suficiente la acreditación de la información suministrada a la parte actora para superar los dos controles de transparencia establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013. Tras exponer en el recurso la fundamentación jurídica de la STS de 9 de marzo de 2017 en cuanto al control de transparencia y abusividad, alega la apelante que la cláusula litigiosa supera sobradamente el control de transparencia, puesto que la información suministrada y acreditada en los autos, permite a la parte actora percibir que se trata de una cláusula que define el precio del contrato y que repercutió y podía repercutir en su obligación de pago, teniendo un conocimiento real de la influencia que podía tener en las condiciones económicas del mismo, siendo la redacción y contenido de la cláusula declarada nula, idéntica a la enjuiciada en la STS de 9 de marzo de 2017, constatándose la existencia de información suficiente y el pleno conocimiento de la actora sobre el contenido íntegro de la escritura suscrita. Estima la recurrente que hay elementos probatorios que no han sido valorados en la instancia. Y así, además de que el prestatario no tenía obligación de subrogarse, siendo una decisión voluntaria, se alega que se le comunicó en diferentes ocasiones la inclusión de la cláusula impugnada: (i) en primer lugar, los gestores del banco le informaron verbalmente sobre las diferentes cláusulas del préstamo; (ii) en segundo lugar, tuvo a su disposición tanto el folleto informativo con las condiciones financieras; (iii) por último, el Notario autorizante de la escritura la leyó íntegramente, por lo que alegar desconocimiento de la misma es, a priori, inverosímil. Añade que de la cláusula resulta que: a) dicho límite se establece dentro de la cláusula relativa al precio del contrato; b) se fija su contenido la misma cláusula en la que se describe en qué consiste el tipo de interés variable aplicable, en párrafo separado, con lenguaje sencillo y entendible para cualquier profano, c) se hace expresa referencia en la misma cláusula a la posibilidad de cancelar el préstamo si no se acepta el tipo de interés que resulta aplicable; d) no se introduce cláusula techo. Asimismo, se aduce que el Notario hizo constar el pleno conocimiento y autorización del prestatario y su conformidad. Igualmente, alega el recurrente que se cumplen las exigencias de la caso la O.M. de 5 de mayo de 1994, superando la cláusula el doble control de transparencia, por su ubicación en el lugar adecuado, siendo absolutamente comprensible, estando destacada en negrita y, por existir plena información facilitada por el Notario sobre la existencia de la misma y el conocimiento por parte del cliente, interesando que se revoque la sentencia de instancia y que se declare la licitud de la cláusula suelo. De forma igualmente subsidiaria, se aduce la improcedente condena en costas para el supuesto de que se mantuviera el pronunciamiento declarativo de nulidad del pacto privado suscrito por las partes, ya que establece la Sentencia que, al existir una estimación íntegra de la demanda, procede condenar en costas a la demandada, pero sin embargo entiende la recurrente que ello no es así por cuanto que habría entrado a examinar de oficio la validez del acuerdo suscrito por las partes, petición que no habría sido solicitada en el escrito de demanda.

SEGUNDO.-Se ha de realizar en primer lugar un pronunciamiento sobre el pacto suscrito por las partes con fecha 25 de mayo de 2015, por virtud del cual acuerdan, primero, la aplicación de un tipo de interés fijo del 17 de mayo de 2015 al 17 de octubre de 2018 del 2,250% y, posteriormente, la eliminación de la cláusula suelo cuya nulidad se interesa en la demanda rectora de la litis, que la parte apelante considera que produce la pérdida sobrevenida del objeto por extinción de la cláusula controvertida, sosteniendo que constituye una convalidación de la escritura anterior, en cuanto a la cláusula suelo litigiosa.

La sentencia apelada declara la nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula tercera bis apartado tercero) inserta en la escritura de préstamo hipotecario, que establece un suelo del 2,90 %, así como, la nulidad del pacto de fecha 25 de mayo de 2015.

Considera la apelante que la suscripción del pacto de revisión de condiciones financieras produce la pérdida sobrevenida del objeto por extinción de la cláusula controvertida. Esta controvertida cuestión fue resuelta en un primer momento por la STS de 16 de octubre de 2017. En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo considera que la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo, sin que resulte posible su convalidación. Argumentaba el Tribunal Supremo que se trataba de una nulidad de pleno derecho, que impedía que el consumidor pudiera quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), y que no era posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor. En esta STS de 16 de octubre de 2017 se añade que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan), y que como consecuencia de ello, no resulta correcta la afirmación que en el caso resuelto en la misma se hacía por el Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción, sin que la nulidad de la cláusula suelo haya quedado subsanada, y sin que el supuesto entre en la previsión del art. 1208 del Código Civil, ya que se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la validez de un acuerdo suscrito por las partes en la Sentencia de 11 de abril de 2018, en cuyos argumentos, en cuanto precisan la anterior doctrina, sentando jurisprudencia, al haber sido suscrita por el Pleno, se señalaba que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, de forma que no se debería negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, añadiendo que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Esta Sala había declarado que, aun partiendo de la facultad de transigir que se reconoce en la citada STS de 11 de abril de 2018, incluso tratándose de un contrato de adhesión y de un consumidor, si bien es cierto que la STS de 11 de abril de 2018 valora el conocimiento en el momento en que se suscribió el acuerdo del funcionamiento de la cláusula suelo, por haber sido suscrito tras el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013, debe tenerse en cuenta, que como también se desprende de la STS de 11 de abril de 2018, resulta necesario que se cumplan las exigencias de transparencia y que los clientes consumidores conocieran los términos de la misma y consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba, y, en el caso que resuelve el Tribunal Supremo, se concluye que ello quedaba acreditado por las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25%.

Con posterioridad a la citada Sentencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Teruel en la Sentencia (Sala Cuarta) de 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, en la que se formulan las siguientes conclusiones:

'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'

Y muy recientemente, el Tribunal Supremo en las Sentencias de pleno nº 580/2020, Recurso CAS 4025/2016 y nº 581/2020, Recurso CAS 71/2017, de 5 de noviembre, se pronuncia sobre la validez de un documento en el que se contiene una reducción de la cláusula suelo con la contrapartida de renuncia al ejercicio de acciones por el consumidor. El Pleno de la Sala Primera se pronuncia en estas sentencias sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. La Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el Tribunal Supremo aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Argumenta que el requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el Tribunal Supremo considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. La renuncia al ejercicio de acciones, también predispuesta por el banco, considera el Tribunal Supremo que debe ser sometida al mismo examen de transparencia, a fin de comprobar si el consumidor dispuso de la información pertinente para conocer las consecuencias jurídicas de la suscripción de la cláusula. Al respecto, siguiendo la doctrina del TJUE, la sala declara la no vinculación del consumidor a la renuncia a controversias futuras sobre acciones basadas en derechos reconocidos por la Directiva 93/13 y, en consecuencia, la nulidad de las renuncias en estos casos por exceder de las acciones relativas a la validez del suelo y de pagos realizados hasta la fecha, extendiéndose a cuestiones ajenas a la controversia objeto de transacción. En consecuencia, estimando solo en parte el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera, el Pleno del Tribunal Supremo declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original, y confirma la nulidad de la renuncia genérica de acciones que ya declaró la sentencia recurrida.

Esta doctrina es reiterada en la STS de 28 de diciembre de 2020, en la que se indica sobre el motivo de recurso en el que se aducía que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato fue ratificado válidamente por la prestataria:

'1.- Las normas cuya infracción se denuncia, que regulan la confirmación de los contratos anulables, no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas.

2.- Como hemos declarado en la sentencia 454/2020, de 23 de julio :

'La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)'. '

En el presente caso, no podemos compartir por ello con la recurrente que la acción quedara extinguida por virtud del documento de revisión de condiciones financieras, porque no consta acreditado que se informara al prestatario de que la suscripción del acuerdo le impediría reclamar los efectos de una eventual declaración de nulidad de la cláusula y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, es nula la cláusula de renuncia acciones y, del mismo modo, aun cuando no se recogiera expresamente en el pacto, no podemos admitir que el mismo le impida al prestatario reclamar la nulidad de la cláusula suelo. En este sentido, declara la citada STS 644/2021, de 28 de septiembre: '15 .- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'.

18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.

19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )'.

En cuanto a la alegación de validez del acuerdo, esta Sala ha reconsiderado su doctrina de los acuerdos novatorios a partir de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, en la que se declara la validez de estos acuerdos aun cuando la cláusula no hubiera sido manuscrita, como en la STS 644/2021, de 28 de septiembre de 2021.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2021, Rec. 1911/2018, hemos declarado sobre similar acuerdo, adaptando el criterio a dicha jurisprudencia:

'Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un periodo de 36 meses y después fijando un diferencial del 1,6 % sobre el indice de de referencia pactado, manteniendo vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo pero sin el límite mínimo de variabilidad.

No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

Por ello, como afirmó el TS en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 5 % por un interés fijo del 2,15% durante 36 meses y un nuevo diferencial del 1,6 % sobre el índice de referencia pactado. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

Como ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de dicha Sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

Consideramos, en consonancia con la STS 28-9-2021 , que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante 36 meses y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.'

Por lo expuesto, en el presente caso, teniendo en cuenta que el acuerdo recoge la aplicación de un tipo fijo durante un periodo de vigencia, transcurrido el cual, el tipo aplicable se determinará con arreglo a lo previsto en la escritura de préstamo sin la aplicación del tipo mínimo y, existiendo en el momento del acuerdo un conocimiento generalizado de la cláusula, estimamos, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, que el acuerdo es válido y eficaz. En un supuesto similar en el que se pacta un tipo fijo durante un periodo, declara la citada STS 644/2021, de 28 de septiembre: 'En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un primer periodo de un año, y después el mantenimiento del interés variable inicial pero sin el límite mínimo de variabilidad. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 1.85% por un interés fijo del 0,80% durante un año y después se mantiene el régimen de interés variable sin suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante un año y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

14.- Por tanto, hay que estimar el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No ocurre lo mismo con la cláusula de renuncia de acciones'.

Por todo lo expuesto, hemos de declarar la validez del acuerdo suscrito con fecha 25 de mayo de 2015 en cuanto a la modificación de la cláusula suelo, lo que tendrá reflejo en los efectos derivados de la nulidad, pero sin que ello suponga la convalidación de la nulidad que pudiera declararse de dicha cláusula, ni quepa entender que se informó en el momento de suscripción del préstamo de la carga económica y jurídica que suponía la inclusión de la cláusula.

Estimamos, por otra parte, que la sentencia recurrida con la declaración de nulidad del pacto de condiciones financieras no incurre en incongruencia, ya que es la propia parte demandada la que introduce el acuerdo en el debate, sin que por la juzgadora a quo le otorgue los efectos que pretende la parte demandada, lo que en definitiva le lleva a la declaración de nulidad también del acuerdo que sustituye durante un periodo temporal la cláusula suelo por un tipo fijo, por estimar que se incurrió en falta de trasparencia, lo que además puede ser apreciado de oficio, habiéndose garantizado la contradicción de las partes, sin perjuicio de que esta Sala estime que el acuerdo es válido en los términos expuestos.

TERCERO.- Se alega igualmente error en la valoración de la prueba en cuanto a que la parte apelante considera superados los dos controles de transparencia y acreditada la existencia de información precontractual y negociaciones previas. Se insiste por la entidad financiera apelante en que hubo información previa, que el hecho de que el prestatario se subrogara en el préstamo hipotecario que gravaba la finca acredita la negociación, conocimiento y comprensión de las cláusulas por el prestatario y que la cláusula se incorpora al contrato de préstamo hipotecario como consecuencia de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, sin que haya habido infracción de normativa alguna, porque la cláusula suelo objeto de controversia no vulnera las exigencias de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible, y de las pruebas practicadas se desprende que hubo negociación previa y que hubo información sobre la cláusula controvertida.

La parte apelante igualmente discrepa de la sentencia apelada que estima que la cláusula no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:

'2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.'

CUARTO.-En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula y comprensibilidad gramatical, se alega en síntesis, el cumplimiento por la entidad financiera de su obligación de información precontractual, la entrega del folleto informativo y la intervención notarial.

En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, no estimamos que se haya incurrido en incorrecta interpretación del segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013, porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dicho requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'.Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ).'

Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, sin que ello pueda quedar demostrado por el hecho de que se trate de una subrogación en el préstamo hipotecario, porque con ello no se acredita ni la negociación ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación. En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en el préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, que transformaba el préstamo de interés variable en préstamo a interés fijo, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada, por lo que este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

Por tanto, ha de ser estimado en parte el recurso apelación interpuesto, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la validez del acuerdo el 25 de mayo de 2015 en cuanto a la modificación de la clausula litigiosa, condenando a la demandada a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula hasta el 17 de mayo de 2015 en que surtió efecto la modificación, dejando su determinación para ejecución de sentencia de acuerdo con las bases de la escritura de préstamo hipotecario.

La anterior fundamentación nos lleva a desestimar igualmente el motivo de recurso en el que la parte demandada pretendía que no se hiciera una expresa imposición de costas, por haberse pronunciado de oficio el juzgador de instancia sobre la nulidad del acuerdo privado suscrito por las partes, cuando el pronunciamiento lo provoca la propia parte hoy apelante. No obstante, la declaración de validez del acuerdo no modifica el pronunciamiento sobre costas, ya que el mismo sólo incide en la limitación de los efectos de la nulidad hasta la fecha de eficacia del acuerdo, procediendo su imposición a la parte demandada, ya que el pronunciamiento es conforme con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, y conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE. En las citadas Sentencias, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Pérez- Barbadillo Barbadillo, contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 4302/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos revocarla en parte y condenar a la demandada a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo hasta el 17 de mayo de 2015, declarando la validez del acuerdo novatorio de la cláusula de 25 de mayo de 2015, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos