Sentencia Civil Nº 458/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 646/2003 de 23 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. José J. Solchaga Loitegui

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª. Carmen Bayod López

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En la Ciudad de Zaragoza a veintitrés de Julio de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 11 de Julio de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Zaragoza, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 784/2.002, sobre impugnación de acuerdos sociales, de que dimana el presente rollo de apelación numero 646/2.003, en el que han sido partes, apelante, el demandante D. Humberto , representado por la Procuradora Dª. Ivane Dehesa Ibarra y asistido de la Letrada Dª. Pilar López Mateo, y, apelada, la demandada , entidad mercantil "SISTEMAS INFORMÁTICOS ARAGONESES, S.A.", representada por el Procurador D. Fernando Gutiérrez Andreu y asistida del Letrado D. Juan-Ignacio Camón Aguirre, siendo Ponente el MagistradoD. Eduardo Navarro Peña , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Humberto absuelvo a Sistemas Informáticos Aragoneses S.A., con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del demandante preparó contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma hábiles, y emplazada que fue para que lo interpusiera en legal forma dentro del lapso temporal señalado al efecto, así lo efectuó mediante la formulación del correspondiente escrito, en el que expuso las alegaciones que tuvo por conveniente para fundamentarlo, solicitando se dictara por esta Sala sentencia que revocando la recurrida acogiese en su integridad los pedimentos de su demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la mercantil demandada.

TERCERO.- Dado traslado de dicho recurso de apelación a la representación procesal de la entidad mercantil demandada, para que pudiera alegar, dentro del plazo fijado a tal fin, lo que a su derecho conviniere en relación con el mismo, dedujo escrito de oposición, en el que solicitó la desestimación del mentado recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, tras de lo cual se remitieron los autos originales del juicio a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, con emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Recibidos que fueron aquellos se formó el presente rollo de Sala, y seguido por sus trámites se acordó por auto de 26 de Noviembre de 2.003 la unión a los autos de las copias de las resoluciones judiciales aportadas por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, confiriéndose traslado a la contraria para alegaciones al respecto, trámite que evacuó por medio del oportuno escrito, denegándose por auto de 18 de Marzo último la unión de la copia de sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincia, aportada por la parte apelante en su escrito de 10 de dicho mes, tras de lo cual se señaló, finalmente, para la discusión y votación del presente recurso de apelación el día 20 del corriente mes de Julio, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de la presente; y

PRIMERO.- El actor, Sr. Humberto , recurre en apelación contra la mentada sentencia de primer grado, impugnando en primer lugar el pronunciamiento de la misma por el que se rechaza su pretensión anulatoria del acuerdo aprobado por la Junta General de la sociedad demandada, Sistemas Informáticos Aragoneses, S.A. (SIASA), en sesión celebrada el día 10 de Abril de 2.002, sobre ratificación del nombramiento de Val Auditores Asociados, S.R.C., como Auditor de Cuentas de dicha mercantil, realizado por el Consejo de Administración de la misma en fecha 1 de Febrero de 2.002, pronunciamiento cuya revocación interesa por considerarla no ajustada a derecho al vulnerar, a su juicio, el artículo 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina emanada de la Dirección General de Registros y del Notariado que lo interpretan, toda vez que dicha materia, nombramiento de auditor, no constaba en el orden del día de la referida Junta General, lo que constituye vicio de nulidad al infringir una norma de derecho imperativo de observancia obligatoria, como es la contenida en dicho precepto de la L.S.A., no siendo convalidable por dicha Junta General, por otro lado, el citado nombramiento de auditor de cuentas efectuado por el Consejo de Administración, al carecer de competencia para ello en el momento de tal ratificación, además de que tal nombramiento recae sobre una Auditora de Cuentas que resulta incompatible para el ejercicio de dichas funciones respecto de la mercantil demandada, conforme al artículo 8.2.d) de la Ley 19/1988, de 12 de Julio, sobre auditoría de cuentas, en relación con el artículo 36.3 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1636/1990, de 20 de Diciembre.

SEGUNDO.- Queda acreditado por la documental consistente en copia simple de la escritura de elevación a públicos de los acuerdos sociales adoptados en Junta General de la mercantil demandada, celebrada el día 10 de Abril de 2.002, escritura pública otorgada en fecha 15 de Abril de 2.002 ante el Notario de esta Ciudad, D. José-Luis Merino Hernández (folios 157 a 189), que los puntos del orden del día de la convocatoria de dicha Junta eran los siguientes: "Primero.- Ratificación de acuerdos adoptados en Junta celebrada el 29 de Junio de 2.001. Segundo.- Reelección de miembros del Consejo de Administración y ratificación de actuaciones. Nombramiento de Consejero-Delegado. Tercero.- Análisis de la situación actual de la compañía y de la alternativa propuesta por el Consejo", y que fue al tratar del tercero de dichos puntos del día cuando se adoptó por la Junta, por unanimidad de los asistentes que representaban el 68% del capital social, al no haber concurrido el socio hoy apelante, que ostenta el 13% de dicho capital, ni tampoco el socio Sr. González Claramunt, titular del 19% del mismo, el acuerdo de ratificar el nombramiento de Auditores de Cuentas en la compañía mercantil de nacionalidad española Val Auditores Asociados, S.R.C., realizado por el Consejo de Administración de fecha 1 de Febrero de 2.002.

Como señala la sentencia num. 193/2.000, de 4 de Marzo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RAJ. 2.000, 1,502), la finalidad del anuncio de la convocatoria de la Junta General de accionistas, con expresión de todos los asuntos a tratar en la misma, que prescribe el artículo 97.2 de la L.S.A., es poner en conocimiento de aquellos las materias o temas sobre los que va a tratar la reunión, y por ello el contenido del orden del día ha de ser claro y completo, de modo que permita al accionista, bien por el modo de mencionar los asuntos, bien por la circunstancias que hubiesen rodeado la convocatoria, saber en verdad de qué asuntos se va a tratar en la misma, sin que se contradiga esta exigencia por el hecho de que se haga de forma sucinta, breve o sintética, porque sólo es precisa la "explicitación suficiente y adecuada del asunto a tratar" (STS 18 marzo 1996, RAJ 1996, 2239), pudiendo ser referencia bastante las indicaciones o expresiones genéricas, a lo que ha de añadirse que la doctrina general debe avenirse con las circunstancias del caso, pues el principio de la buena fe reclama en ocasiones tomar en consideración la situación de conocimiento del contenido de la Junta por parte de los socios impugnantes por ponerse a su disposición la información documental oportuna.

En el supuesto de autos, tal como se razona con acierto en correlativo fundamento de derecho de la sentencia apelada, el hecho de que en el orden del día de la convocatoria de la Junta General de accionistas a celebrar el día 10 de Abril de 2.002 no se explicitara entre las materias a tratar el nombramiento de la referida Auditora de Cuentas, ello no vicia de nulidad el acuerdo adoptado al respecto, como pretende la parte actora-apelante, ya que al hacerse expresa referencia en el anuncio de tal convocatoria, y en concreto en el punto o extremo tercero del orden del día, como materia a tratar el análisis de la alternativa propuesta por el Consejo de Administración de la sociedad demandada en relación con la situación actual de la compañía, quedaba cumplido el requisito de publicidad exigido por el citado artículo 97.2 de la L.S.A., toda vez que estaba al alcance del socio apelante, ejercitando su derecho de información que le confiere el artículo 112 de dicha Ley, obtener la aclaración que estimase precisa acerca de tal punto del orden del día y tener a su disposición el concreto contenido de la alternativa propuesta por el citado Consejo de Administración, que era la adoptada por el mismo en sesión celebrada el día 1 de Febrero de 2.002 y cuyos acuerdos fueron presentados ante el Registro Mercantil en fecha 22 de Marzo siguiente para su inscripción (folio 564 de estos autos).

Es de rechazar, por tanto, tal como acertadamente resuelve la sentencia apelada, la acción de impugnación del mentado acuerdo ejercitada temporáneamente por el actor-apelante en base a dicho supuesto vicio o defecto radical, dentro del plazo de un año establecido en el artículo 116 de la L.S.A.

TERCERO.- Resulta por otro lado inacogible la impugnación que de dicho acuerdo efectúa la parte apelante sobre la base argumental de la incompetencia de dicha Junta General para efectuar tal nombramiento de Auditor de Cuentas a tal fecha, ya que conforme al artículo 204 de la L.S.A. sólo podía efectuarlo antes de que hubiese finalizado el ejercicio a auditar, esto es, antes del 31 de Diciembre de 2.001, dado que a partir de tal momento sólo resultaba legalmente factible el nombramiento por el Registrador Mercantil y, en su caso, por el Juez de Primera Instancia, conforme a lo preceptuado en los artículos 205 y 206 de dicho texto legal, ya que tal acción de impugnación habría caducado al estar sujeta al plazo de los cuarenta días que establece el apartado 2 del artículo 116 de la L.S.A., al tratarse de un supuesto de mera anulabilidad, que no de nulidad radical, plazo ampliamente transcurrido al momento de la interposición de la demanda rectora de este proceso.

Por la misma razón de caducidad de la acción de impugnación, debe rechazarse la ejercitada de forma acumulada por el apelante contra dicho acuerdo societario sobre la base argumental de la supuesta falta de independencia de la Auditora de Cuentas nombrada en la referida Junta General, infringiendo con ello lo preceptuado en los artículos 8 de la Ley 19/1.998, de 12 de Julio, reguladora de la auditoría de cuentas, y artículo 36 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1636/1990, de 20 de Diciembre..

CUARTO.- Constituye el segundo de los motivos del presente recurso de apelación el pronunciamiento de la sentencia de primer grado por el que se desestima así mismo la pretensión anulatoria deducida por el recurrente contra el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2.000 de la sociedad demandada, adoptado en Junta General celebrada el día 25 de Julio de 2.002.

Reitera la parte recurrente que dicho acuerdo es radicalmente nulo por incurrir en infracción del artículo 210.2, en relación con el artículo 172.2, ambos de la L.S.A. y de los artículos 34 y siguientes del Código de Comercio, toda vez que ante el informe de auditoría de Mayne and Word, auditor designado en su día por el Registro Mercantil para la verificación de cuentas del 2.000, que emitió informe denegando la opinión por la existencia de once salvedades que ennumeraba, los administradores sociales debieron modificar dichas cuentas anuales y someterlas nuevamente a la verificación de los auditores, lo que no hicieron, por lo que las cuentas aprobadas no reflejaban la imagen fiel de la sociedad.

Se rechaza este segundo motivo del recurso, por cuanto que si bien el citado informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2.000 correspondientes a la sociedad demandada no contiene una opinión sobre dichas cuentas en razón a las once salvedades que se especifican en el mismo, no se ha acreditado por el conjunto de la prueba practicada que los administradores de la sociedad viniesen obligados a alterar por razón de tal informe dichas cuentas en orden a mostrar así la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, como exige el artículo 172 de la L.S.A. y el 34.2 del Código de Comercio, por lo que no cabe entender que el acuerdo aprobatorio de las mismas alcanzado en la citada Junta General de 25 de Julio de 2.002 adolezca de vicio invalidante, como alega la parte apelante.

QUINTO.- Impugna así mismo la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia de primer grado, que desestima también su pretensión anulatoria del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2.001 de la sociedad demandada, acuerdo adoptado en el referida Junta General de 25 de Julio de 2.002, alegando la inadecuación a derecho de tal pronunciamiento al desconocer la infracción del derecho de información, recogido en el artículo 212.2 de la L.S.A., en que se incurrió al adoptar tal acuerdo pese a no haber estado a disposición de los socios, a partir de la convocatoria de dicha Junta, el informe del Auditor de Cuentas, Sr. Juan Luis , nombrado por el Registro Mercantil

Es de acoger tal motivo del recurso, ya que de la documental obrante en autos queda acreditado que el informe del auditor Sr. Juan Luis , designado por el Registro Mercantil, no estaba en poder del Consejo de Administración de la sociedad demandada cuando efectuó la convocatoria de la Junta General de socios del día 25 de Julio de 2.002, ya que fue emitido el 12 de dicho mes de Julio, no habiendo podido tener conocimiento del mismo el actor-apelante hasta el momento en que se debatió en dicha Junta el punto del orden del día relativo a la aprobación de las referidas cuentas anuales del ejercicio 2.001, por lo que es patente que resultó infringido su derecho de información que recoge el artículo 48.2.d), en relación con el 212.2, ambos de la L.S.A., al establecer su derecho a obtener de la sociedad, desde la fecha de tal convocatoria, entre otros documentos, el informe de los auditores de cuentas, constituyendo tal infracción causa de nulidad radical de dicho acuerdo conforme al artículo 115.2, inciso primero, de la L.S.A.

Queda acreditado por la documental obrante a los folios 1.772 y 1.773, que el hoy apelante no tuvo conocimiento de la remisión al Juzgado de Instrucción número Uno de los de esta Ciudad del referido informe de auditoría hasta después de celebrada la mentada Junta General de accionistas.

SEXTO.- Alega la parte apelante como último de los motivos de su recurso contra la sentencia de primera instancia la inadecuación a derecho del pronunciamiento de la misma por el que se desestima su pretensión anulatoria del acuerdo sobre reducción a cero del capital social de la mercantil demandada, acuerdo adoptado en la Junta general del día 25 de Julio de 2.001, ya que tal pronunciamiento deriva de una errónea o inadecuada valoración del conjunto de la prueba practicada, que evidencia que dicho acuerdo incurre en infracción del artículo 168.1 de la L.S.A., en relación con el 167.1º de dicha norma legal, que prohibe la reducción del capital social con la finalidad de restablecer el equilibrio entre aquel y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas cuando la sociedad cuente con cualquier clase de reservas voluntarias, supuesto que es el que concurre en el caso de autos.

Es de acoger tal motivo del recurso, toda vez que queda acreditado por los informes periciales del auditor Sr. Juan Luis (folios 1.715 y 1.716) y del economista Sr. Pedro (folios 301 y 302), que eliminada de las cuentas anuales de dicho ejercicio 2.001 presentadas por el Consejo de Administración de la sociedad demandada a la citada Junta General la partida de unos supuestos gastos por importe de 20.080.715 pesetas (120.687,53 euros), indebidamente incluida tanto por aplicación del artículo 171 de la L.S.A., así como por los artículos 25, 27, 28 y 29 del Código de Comercio, en cuanto a la llevanza, plazos y cierre de la contabilidad social, que impedía incorporar a la contabilidad de dicho ejercicio ya cerrado tal partida, como por resultar inadecuada la acreditación de tal supuesto gasto no devengado, al menos en su totalidad, que pudiese justificar su provisionamiento, resultan unos Fondos Propios positivos, que incluyen la cifra de capital social íntegra (12.000.000 pesetas ó 72.121,45 euros) y reservas netas (compensadas las pérdidas del ejercicio) por valor positivo de 5.812.107 pesetas (34.931,47 euros), lo que impide, conforme preceptúa el artículo 168.1 de la L.S.A., la reducción de capital acordada en dicha Junta, por lo que el acuerdo adoptado en tal sentido resulta nulo conforme al artículo 115.2, inciso primero, de la L.S.A., debiendo, en consecuencia, revocarse parcialmente la sentencia apelada sólo en cuanto a dicho extremo, permaneciendo incólume el acuerdo sobre ampliación de capital adoptado, acogiendo al respecto el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C., no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ante la estimación, siquiera sea parcial, del recurso de apelación analizado, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante D. Humberto contra la sentencia de fecha 11 de Julio de 2.003 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de esta Ciudad en el referido procedimiento de juicio ordinario núm. 784/02, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que con acogimiento parcial de la demanda formulada por dicho apelante, declaramos la nulidad radical del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2.001 de la sociedad demandada, Sistemas Informáticos Aragoneses, S.A., adoptado en Junta General de socios celebrada el día 25 de Julio de 2.002, así como de los acuerdos sociales que traigan causa del mismo, y también la del acuerdo sobre reducción del capital social a cero adoptado en esa misma Junta, declarando al propio tiempo la nulidad de todos los acuerdos de ejecución de aquel y de los que traigan causa del mismo.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.