Sentencia Civil Nº 458/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 277/2004 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 277/2004

JUICIO DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL Nº 36/2001

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A NÚM 458/05

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

En la ciudad de Barcelona a ocho de julio de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 36/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de DOÑA Raquel representada, en segunda instancia, por la Procuradora DOÑA ENRIQUETA SANCHEZ VALLECILLOS y dirigida por la Letrada DOÑA ESTHER PEREZ MARTINEZ, contra DON Juan Francisco representado, en segunda instancia, por la Procuradora DOÑA CARMEN RAMI VILLAR y dirigido por el Letrado DON JOSE Mª DEZCALLAR ARDID; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de noviembre de 2002, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo decretar y decreto la separación conyugal del matrimonio formado por DÑA. Raquel Y D. Juan Francisco , acordando como efectos reguladores del mismo los siguientes, a saber:

1.- Por Ministerio de Ley, se acuerda que los cónyuges podrán vivir separados, con cese de la convivencia conyugal y la revocación de los poderes cualquiera de ellos tenga otorgado a favor del otro, así como, salvo pacto en contrario, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.-No se hace pronunciamiento, en cuanto a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio habidos entre DÑA. Raquel Y D. Juan Francisco , pues los tres son mayores de edad;

3.- Se atribuye a DÑA. Raquel , el uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , casa NUM001 , de Cerdanyola del Vallés y se adjudica a favor de D. Juan Francisco el uso y disfrute de la vivienda sita en Coma-ruga, CALLE001 ;

4.- En interés y beneficio de las hijas del matrimonio María Antonieta de 19 años y Estíbaliz de 21 años, es procedente señalar una pensión de 390,66 EUROS mensuales, para cada una de ellas. La pensión alimenticia a favor de María Antonieta Y Estíbaliz de 390,66 EUROS mensuales/cada una de ellas, deberá hacerse efectiva por D. Juan Francisco en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA. Raquel y dicha cantidad será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Los gastos extraordinarios que ocasione el mantenimiento, salud y la educación de María Antonieta Y Estíbaliz , tales como, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, ortopedia,intervenciones quirúrgicas, gastos médicos, y similares, así como los que puedan ocasionarse por viajes de estudio, becas en el extranjero, o parecidos, talleres o escuelas de verano y semejantes, deberán ser satisfechos por mitades entre DÑA. Raquel Y D. Juan Francisco , poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y en caso de discordia, decidirá el Juez.

5.- Resulta procedente el señalamiento a favor de DÑA. Raquel , de una cantidad global de 420,71 EUROS/ mensuales, en concepto de pensión compensatoria. La pensión compensatoria a favor de DÑA. Raquel DE 420,71 EUROS mensuales, deberá hacerse efectiva por D. Juan Francisco en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA. Raquel y dicha cantidad será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

No puede fijarse como pensión compensatoria,la pretendida por DÑA. Raquel , consistente en la atribución de la propiedad de la mitad del inmueble de la vivienda sita en Cerdanyola del Valés, que ha constituído el domicilio conyugal.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes

Una vez firme la presente resolución, comuníquese para su inscripción marginal al Registro Civil donde constan inscritos el matrimonio cuya separación se acuerda".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante, del se dio traslado a la contraparte, quien se opuso al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones, se designó Ponente y, luego de denegar la prueba propuesta por la apelante en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2005.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alza, a través del presente recurso de apelación, la esposa demandante, aduciendo como concretos motivos del mismo: a) infracción de normas o garantías procesales en relación a la prueba propuesta; b) la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas, Estíbaliz y María Antonieta , cuyo aumento pide en la cantidad de 601,01 € para cada una de ellas; c) la no concesión de pensión alimenticia para la misma, en que se solicita en el importe de 601,01 € , y que sea compatible con la pensión compensatoria; d) el incremento de la pensión compensatoria establecida para ella, peticionando se fije la misma en la mitad del domicilio conyugal que pertenece al marido Sr. Juan Francisco , y, subsidiariamente, se establezca en la cuantía de 901,52 euros; y, finalmente, e) la asignación al esposo Sr. Juan Francisco del uso de la vivienda sita en CALLE001 , nº NUM002 , bajos, de Comarruga (El Vendrell), solicitando que no se tal haga atribución al mismo, dado que su lugar de trabajo lo tiene en la ciudad de Barcelona.

2. Ante todo es de reseñar, que el motivo de la apelación referente a la infracción de normas o garantías procesales, debe inadmitirse, al haber sido incorrectamente preparado, dado que precisamente en el escrito de preparación -que es una de las novedades de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 -, no expresó dicho concreto motivo del recurso, tal como exige de forma imperativa y taxativa el artículo 457, 2. "in fine" de la susodicha L.E.C ., y como quiera que las causas de inadmisión, según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, devienen en causas de desestimación, es por lo que, sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar dicho motivo de apelación; pero es más, y ello se indica "ex abundantia" y a los meros efectos dialécticos, en el caso enjuiciado no ha existido infracción alguna de normativa procedimental, toda vez que, frente a la denegación por parte de la Juzgadora de Instancia de algunos de los medios probatorios propuestos por la hoy recurrente, ésta se aquietó y no impugnó tal decisión en momento procesal oportuno.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión litigiosa en esta alzada, es de señalar, en primer término y por lo que respecta al motivo del recurso relativo al aumento del "quantum" de la pensión alimenticia de las hijas del matrimonio, que este Tribunal considera la fijada por la Juez "a quo" plenamente adecuada al binomio posibilidad-necesidad y a la regla de proporcionalidad establecida en el artículo 267, 1. del Codi de Família , y en concreto a las necesidades de las alimentistas, Estíbaliz y María Antonieta -ambas mayores de edad (folios 21 y 22)-. La Sala, tras examinar con detalle toda la prueba practicada en las actuaciones, perfectamente valorada por la Juzgadora de Instancia, estima, cual antes se ha apuntado, realmente justa, ponderada y adecuada la cantidad establecida por ésta en la resolución impugnada de 390,66 € (para cada una), en concepto de pensión alimenticia - Art. 259 del Codi de Família - para las hijas de los consortes hoy en litigio a cargo de su padre, máxime cuando no se concreta en el recurso con datos irrefutables que la suma fijada por la Juez sea insuficiente, ni, por ende, que resulte necesaria la cantidad peticionada para cubrir los alimentos de dichas hijas; lo que determina, sin necesidad de mayor argumentación, en evitación de reiteraciones inútiles e innecesarias, la desestimación del susodicho motivo del recurso formulado.

TERCERO.- 1. Igual suerte desestimatoria deben correr los dos subsiguientes motivos de la presente apelación, es decir, la solicitud de que se conceda una pensión de alimentos a favor de la esposa, y el incremento de la pensión compensatoria fijada para ella.

2. Abundando en los acertados razonamientos de la resolución impugnada, es de remarcar, según indica con suma corrección la Juzgadora de Instancia, citando la sentencia de esta misma Sección de 21 de diciembre de 1999 , que es criterio de esta Sección 18ª de la A.P. de Barcelona (Ss., entre otras, de 19 de mayo y 22 de noviembre de 1999, 13 y 27 de marzo y 2 de junio de 2000, 5 de junio y 25 de noviembre de 2002 y 30 de julio de 2003 ), "que con la separación matrimonial declarada judicialmente desaparece el deber de socorro previsto en los artículos 67 y 68 del Código civil , y el deber de alimentos es absorbido por la pensión compensatoria regulada en los artículos 84 del Codi de Família y 97 del Código Civil , como se infiere de la circunstancia 8ª del segundo de dichos preceptos, al referirse a "el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge", y del número 2. a) del primero de ellos "la situación económica resultante para los cónyuges ... "; y, además, porque el deber alimenticio entre los consortes, establecido en los artículos 260 y 263 del Codi de Família y en los artículos 143 y 144 del Código Civil , sólo tiene su vigencia mientras que la convivencia matrimonial se desarrolla con normalidad y en situaciones de ruptura fáctica; lo que lleva a la conclusión de que cualquier reclamación económica asistencial entre los cónyuges dentro del proceso matrimonial, debe dinamizarse por la vía de los artículos 84 del Codi de Família y 97 del Código Civil y, en el que, dada la naturaleza mixta de la pensión regulada en dichos preceptos, se concentran e incluyen tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de índole alimenticia, máxime cuando el Codi de Família no ha desarrollado la materia de alimentos dentro de los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, ni los ha contemplado de forma específica, aparte de la regulación genérica de "los alimentos entre parientes" que se contiene en el Título VIII de aquél". Por ello, debe ratificarse la resolución apelada en cuanto a la desestimación de la pretensión de carácter alimenticio formulada por la esposa.

3. Igualmente debe ratificarse la sentencia impugnada por lo que respecta al "quantum" de la pensión compensatoria, pues el derecho a tal pensión en favor de la esposa, cual proclama con acierto la Juez "a quo", ha quedado perfectamente acreditado en autos, toda vez que se ha producido, efectivamente, un desequilibrio económico en la posición de la mujer en relación con la del marido, que implica un empeoramiento en la situación que tenía aquélla constante matrimonio, conforme a lo dispuesto en los artículos 84 del Codi de Família y 97 del Código Civil y circunstancias mencionadas en los mismos y singularmente la duración de la convivencia matrimonial y la dedicación al cuidado del hogar y a atender al marido y a las hijas comunes del matrimonio, el caudal y medios económicos del esposo y las respectivas necesidades de uno y otro cónyuge, por lo que procede la fijación de la misma y en la cuantía señalada por la Juzgadora de Instancia -420,71 € mensuales-, que se estima realmente equitativa, ponderada y ajustada a la concreta situación actual de los consortes en litigio; sin que pueda atenderse a la solicitud de la mujer de que se incremente la cuantía de aquélla, pues debe tenerse en cuenta, de una parte, que ella se halla trabajando, percibiendo un salario de 565,27 € al mes (vide, declaración en juicio -folio 170-, y certificación de la mercantil en que presta sus servicios -folio 316), y, de otra, que el esposo ya viene gravado con el pago de la pensión alimenticia a favor de las hijas del matrimonio, lo que, en atención a los ingresos de éste acreditados, imposibilita que pueda aumentarse el "quantum" de tal pensión compensatoria; procediendo, por ende, la desestimación asimismo de este motivo del recurso de la demandante.

CUARTO.- Finalmente en cuanto al motivo de apelación por virtud del cual se solicita la no atribución al marido del uso del la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM002 , bajos, de Comarruga (El Vendrell), es de reseñar, como ya ha indicado esta propia Sección, que el Codi de Família, en su artículo 76 , yendo más allá de lo establecido en el Código Civil, permite atribuir el uso de la segunda u otras residencias, en el apartado a) del número 3. relativo al uso de la vivienda habitual y su ajuar, pero con un añadido realmente significativo "si es el caso". Por ello, el Tribunal entiende que sólo pueden asignarse las otras residencias cuando efectivamente se precisen, esto es, como residencia habitual y permanente, pues, en caso contrario, podría exceder de la materia propia de un pleito matrimonial y la atribución del uso de cualquier residencia para períodos de ocio, se estima que es una cuestión que debe ventilarse y dilucidarse, en su caso, en un juicio declarativo. Pues bien, como acontece en el supuesto enjuiciado, dicha vivienda viene siendo utilizada como residencia habitual por el esposo, sin que pueda pretenderse que éste tenga que sufragarse otra vivienda atendidas las cargas que soporta, teniendo aquélla a su disposición, ni pretender -como hecho "ex novo" en esta alzada- que se proceda a su venta, cuando ello no se peticiono en la demanda rectora del presente litigio; por lo que, sin necesidad de mayores consideraciones, debe desestimarse también este último motivo de la apelación interpuesta por la actora.

QUINTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto y ante la claridad de las distintas cuestiones objeto de controversia, procede la plena y total confirmación de la sentencia impugnada, con desestimación, a su vez, del recurso contra la misma formulado.

SEXTO.- Por imperativo legal, las costas de la presente apelación deben ser impuestas a la recurrente - Art. 398, 1 en relación con el 394, 1. de la L.E.C .-.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Raquel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Cuatro de Cerdanyola del Vallés, en fecha veinte de noviembre de dos mil dos , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mentada resolución; ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la nombrada apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.