Sentencia Civil Nº 458/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 17/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 441 (C-17) 08

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 540/07

JUZGADO de Marca Comunitaria nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº458/08

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a once de diciembre del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Comunitaria e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria con el número 540/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, la mercantil WV Beheer BV, representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Martijn Henk Bressers; y como parte apelada las demandadas, Disconet Salou S.L., en situación de rebeldía procesal, y Arafaysi S.L., representada en el Juzgado por la Procuradora Dª Icíar Zamora Hernaiz y dirigida por D. Ramón Martínez López, que no ha presentado escrito de oposición y que no se ha personado ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Marca Comunitaria número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 540/07, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo tener por desistida a WV Beheer BV respecto de la demanda formulada contra Disconet Salou S.L. , con imposición de las costas a la actora. Que estimando la demanda interpuesta por WV Beheer BV contra Aarfaysi S.L. debo declarar y declaro que Arfaysi S.L. ha infringido la marca comunitaria nº 000881084 "Cooldown Café y debo condenar y condeno a la demandada a: a) cesar en el territorio de la Unión Europea en los actos que violen la marca comunitaria nº. 000881084 "Cooldown Café mediante el uso de un signo, nombre o denominación comercial o social o otra forma de manifestación de cualquier índole o por medio que consista o incorpore el término Cooldown o Cooldown Café, así como a abstenerse de realizar en el futuro en el territorio de la Unión europea actos de violación. B) a retirar del tráfico económico y destruir todo el material publicitario y todos los documentos y objetos relativos , tales como sello, pegatinas, tarjetas de visitas, fichas, llaveros, folletos, pancartas, rótulos, letreros , en los que figure o que incorporen el distintivo Cooldown o la marca entera Cooldown Café, en los términos del apartado 18. c) a cerrar la página web www.cooldownsalou.com y abstenerse de abrir, utilizlar o mantener cualquier otra página web que incorpore en su dominio o que publique el distintivo Cooldown o la marca entera Cooldown Café. D)a indemnizar el uno por ciento de la cifra de los negocios en los términos fijados en el apartado 23. Las costas procesales se imponen a la parte demandada Arfaysi S.L.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado, no presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 24 de septiembre de 2008 donde fue formado el Rollo número 441/C-17/08 , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2008, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia de instancia únicamente por la parte demandante cuya pretensión frente a la mercantil Arfaysi S.L. -respecto de la otra mercantil, desiste- ha sido estimada, si bien, en su consideración, con un límite que no considera conforme a Derecho y que da lugar a la impugnación que nos ocupa.

Se trata del extremo relativo al ámbito temporal que sustenta su pretensión de daños y perjuicios y, en particular, al acotamiento que el Juez de instancia hace respecto del tiempo indemnizable que se fija en el parágrafo 21 entre el mes de julio de 2005 a octubre de 2007 en la consideración, por lo que hace al dies ad quem, que si bien no hay constancia del cese , la falta de promoción de la ejecución de las medidas cautelares adoptadas presume que es debido a la falta de uso ilegítimo o, en todo caso, a la falta de voluntad de la actora a poner fin a tal uso ilegítimo.

Aduce el su recurso la mercantil actora que, además de resultar contradictoria dicha limitación con el fallo condenatorio al cese de la actividad infractora, resulta ser que la actividad de la demandada se desarrolla en una zona costera cuya época de actividad es estacional , pudiendo haberse solicitado la ejecución de las medidas en época no apropiada a dicha actividad.

El recurso se estima.

SEGUNDO.- En efecto, y sin perjuicio de las consideraciones que el recurrente hace respecto del carácter estacional de la actividad empresarial de la demandada, cabe señalar que no hay razón legal alguna para acotar en el modo prevenido en la sentencia de instancia, el periodo indemnizable dado que, como reconoce la propia resolución en el parágrafo antes reproducido, no hay constancia fehaciente del cese, siendo derecho del titular de la marca el obtener, en aras al cumplimiento del principio de indemnidad, la reparación de daños y perjuicios padecidos , siendo exigencia de aquel principio que esa reparación abarque efectivamente todo el ámbito temporal en que tenga lugar la infracción, es decir , y de forma congruente con la naturaleza de la acción ejercitada, cuyo objeto es la terminación de la actividad infractora y la prohibición de continuidad, hasta el momento mismo en que éste tiene lugar. A falta de prueba determinante de la variable de la situación cristalizada al tiempo de la demanda -perpetuatio (art 411 L.E.C. )-, la cuestión no puede sino remitirse a la fase de ejecución una vez establecidos los parámetros indemnizatorios -en este caso, el Derecho de la parte a ser indemnizado con el uno por ciento de la cifra de negocio realizada por el infractor -art 45-5 LM - conforme a los trámites prevenidos en el artículo 712 y concordantes -liquidación de daños y perjuicios- de la Ley de Enjuiciamiento Civil donde la parte tendrá que concretar motivadamente, la relación de daños y perjuicios y su valoración conforme a lo establecido por la Sentencia a ejecutar.

TERCERO.- Finalmente, y en cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado el recurso de apelación , no cabe imponerlas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte actora, la mercantil WV Beheer BV, representada ante este Tribunal por el procurador Dª. Carmen Vidal Maestre, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Marca Comunitaria número uno de los de Alicante de fecha 13 de marzo de 2007, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento d) relativo a la reparación indemnizatoria de los perjuicios del actor , en relación a los parágrafos 21 y 23 de dicha Resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a Arfaysi S.L. a indemnizar a la mercantil actora en el uno por ciento de la cifra de negocios desde el mes de julio de 2005 hasta el cese efectivo de la violación de la marca; confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia de Instancia; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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