Sentencia Civil Nº 458/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 650/2007 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00458/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000650/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 458/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000590/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 0000650/2007, en los que aparece como parte apelante Dª Aurelia , actuando en su propio nombre y en el de la Comunidad de herederos de su difunta madre Dª Debora , representada por la procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, y como apelada Dª Adoracion representada por la procuradora Dª ROSA MARIA GORIS MAYAN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo.. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26/6/07 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. CAAMAÑO QUEIJO en nombre y representación de Dña. Aurelia frente a Dña. Adoracion debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones contra ella interpuestas por la demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Aurelia se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintisiete de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en tanto no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- La parte actora ejercitó una acción negatoria de servidumbre de paso. Solicitó que se declarase que la finca referida en el hecho segundo de la demanda está libre de toda servidumbre de paso a favor de la propiedad de la demandada descrita en el hecho primero. La servidumbre que se niega es carácter temporal para paso con tractor. Nada tiene que ver con otra servidumbre para paso a pie, con la que está gravada la finca de la demandante en beneficio de otro predio de la demandada.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la actora, tras concluir que en el paso estaba justificado por la existencia de una serventía.

SEGUNDO.- La parte apelante dice que la demandada no podía invocar la existencia de una serventía sin contradecir sus propios actos anteriores. En un anterior proceso que tuvo por objeto la tutela de la posesión del paso la ahora demandada invocó como título jurídico que justificaba su derecho al paso la existencia de una servidumbre temporal, institución incompatible con la serventía que ahora alega.

La tesis de la apelante no se comparte por dos motivos. El juicio posesorio, cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada (artículo 447.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es un juicio en el que lo relevante es el hecho de la posesión cuya tutela se pretende, no el derecho a poseer. La causa de pedir en ese juicio es la posesión, no el título en que se basa. Por ello se considera que la anterior alegación en un proceso de un título que no era relevante para la resolución de la litis no impide la alegación en un proceso posterior de un título distinto. No existe una contradicción relevante, incompatible con la conducta anterior, que es el fundamento de la regla que prohíbe ir contra los actos conforme al principio que exige ejercitar los derechos con arreglo a la buena fe (artículo 7 del Código Civil ).

Por otra parte es práctica común oponerse a la demanda en la que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso alegando, alternativamente, la existencia de la servidumbre o la de una serventía. Alegar en un pleito la existencia de la servidumbre no puede impedir que en otro posterior la oposición se articule de ese modo añadiendo alternativamente una nueva institución para fundar el derecho de paso.

TERCERO.- El propietario demandante que ejercita una acción negatoria de servidumbre no tiene que probar la inexistencia del derecho del demandado. Le basta con justificar su derecho de propiedad y con probar la perturbación. Es el demandado quien ha de probar la existencia a su favor de la servidumbre o derecho real que pretende ejercitar sobre la cosa del actor, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre. El que sostiene la existencia de limitaciones es quien debe probarlas.

Cabe recordar, con la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de mayo de 2003 , que "en el ámbito del Derecho Común, la servidumbre de paso, por su condición de aparente y discontinua que es, en cuanto presenta signos exteriores de su realidad (art. 532-5º del CC ), y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre (art. 532.3º del mismo texto legal), solamente puede adquirirse por título (art. 539 ), como con reiteración ha proclamado la jurisprudencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo (STS 11-11-1954, 13- 10.1961, 2-11-1963, 16-4-1969, 29-5-1979, 15-2-1989, 18-11-1992 , 5- 3 y 30-4- 1993 entre otras).Mientras que, por el contrario, en el ámbito de la LDC de Galicia, y recogiendo el clamor social al respecto, cabe también su adquisición por prescripción, siendo esta última forma adquisitiva una de las novedades más relevantes del mentado texto legal. No obstante, no cabe dar por constituido el gravamen, con base en la prescripción de 20 años, a la que se refiere el art. 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , hasta el año 2015, toda vez que tal precepto carece de efectos retroactivos con respecto a situaciones precedentes a su entrada en vigor, como ha declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sus sentencias, números 15 y 16, de 24 de septiembre de 1998 ". En sentencia de 5 de septiembre de 2006, con cita de la dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra el 23 de febrero de 2003 que "cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre (arts. 537, 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre", lo que permite inferir la celebración tácita de ese del negocio de hechos concluyentes e inequívocos (hoy expresamente admitido en el artículo 87.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia ).

En el supuesto sometido a examen no hay titulo escrito en el que conste la constitución de una servidumbre de paso en favor de la actora. Nada se dice en su escritura de propiedad. Tampoco se han alegado hechos concluyentes que permitan inferir la constitución de la servidumbre mediante un contrato verbal expreso, ni que haya existido un consentimiento tácito. El único hecho alegado es el paso temporal por la finca de la demandante, que se ha demostrado cierto desde hace pocos años. Por lo que tampoco cabe estimar constituida la servidumbre en virtud de una prescripción inmemorial. No se ha probado la existencia de un título de adquisición de la servidumbre, ni la prescripción inmemorial. Por lo que no cabe considerar probada la existencia de la servidumbre que se niega.

En realidad el demandado, aunque alude a la servidumbre de paso, basa su argumentación en la existencia de una serventía inherente a la pertenencia de todas las fincas a un "agra o vilar". Esta es la tesis que se acepta en la sentencia. Serventía y servidumbre son instituciones radicalmente diferentes.

CUARTO.- La parte apelante impugna la demanda por considerar que la serventía no existe y que la parte demandada no tiene derecho a pasar por su finca. El paso que se niega es temporal y con carro.

La serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios (Así se expresa hoy el artículo 76 de la Ley 2/2006, de 14 de junio , de derecho civil de Galicia, que condensa en su definición reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia). El artículo 31 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo , presumía la serventía si las fincas formaban parte de un agro, agra o vilar, y se probaba el uso continuo. Pero esta presunción legal no excluía que la existencia de la servidumbre pudiese inferirse a partir de otros hechos distintos, con potencialidad significativa relevante en ese sentido. Hechos que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia destacó en sus sentencias y que hoy se recogen, dotándolos de la condición de presunciones iuris tantum, en la Ley 2/2006, de 14 de junio. Entre ellos nos interesa destacar aquí -además de la integración pretérita en un agro, agra o vilar y el uso continuo- que el camino aparezca referido como colindante en los títulos de las fincas que se sirven por él y que el paso o camino sea usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público.

En éste caso no se discute que las fincas de la demandante y de la demandada forman parte de la misma agra. Pero ello no es suficiente para presumir la existencia de la serventía. Se requiere además el uso continuo del camino o paso. Por uso continuo no puede se puede entender el uso incesante, incompatible con la propia naturaleza del paso, pero sí el uso permanente, refiriendo la permanencia tanto al objeto, el paso o camino, como a su posesión. La consecuencia de esta concepción, que se desprende de la literalidad del precepto y está reforzada por la exclusión de toda mención al paso temporal en la Ley 2/2006, de 14 de junio , es que no cabe presumir serventía, a pesar de que las fincas formen parte de la misma agra, cuando lo que se realiza es un paso temporal.

No concurre, pues, la presunción de serventía que establecía el artículo 31 de la Ley 4/1.995. Ni tampoco el resto de las que actualmente establece el artículo 78 de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia .

En especial hay que destacar que en los títulos de propiedad de las fincas no se refiere que linden con el camino cuya existencia se niega. No cabe tomar en consideración la mención de un camino en la finca denominada Agro da Devesa propiedad de Nieves , finca a la que se alude en el informe pericial emitido a instancias de la demandada por el ingeniero técnico agrícola D. Mario . Esa finca, que en el plano aparece con el número 526, está situada antes de la finca de la demandada, en las inmediaciones de la era de majar, lugar hasta la actora y todos los testigos reconocen la existencia de camino de servicio por la cabecera de las fincas. Por lo demás el titulo de la demandada no señala que su finca linde con camino. Por otra parte el camino cuya existencia sostiene la demandada, en contra de lo habitual cuando se trata de serventías, no discurre por la cabecera de la finca de la actora. Bien al contrario, la atraviesa por el medio. Sin que se aprecie en que medida contribuyó la demandada, como es normal, a la cesión de terreno para la constitución de la serventía. Otros signos contrarios a la existencia de ese camino privado y común, en la finca de la actora, son el hecho de que la finca de la demandada es consecuencia de la agrupación de tres fincas, que carecían de tamaño suficiente para poder realizar labores agrícolas con el auxilio de un carro o de un tractor; o la existencia de un pie de viña al lado de la roca de la finca de la actora, que indica la ocupación anterior y relativamente reciente de la parte de finca donde se pretende ubicar la serventía con un cultivo, el de la vid, incompatible con el paso, continuo o temporal. Finalmente destacar que los testigos propuestos por la actora, vecinos del lugar, sin vínculos con las partes, con conocimiento del terreno, explicaron convincentemente la existencia de la serventía del agra hasta la "eira de mallar", no más allá. Explicación que parece lógica y resulta más convincente que la de los testigos propuestos por la demandada, que por sus vínculos con la demandada y su menor conocimiento del lugar merecen menos crédito.

En definitiva, no concurre ninguna presunción legal sobre la existencia de la serventía. Y la prueba practicada no ha demostrado su existencia, en contra de la cual hay indicios relevantes. La finca de la demandada cuenta con el paso a pie, que no es objeto de éste proceso. Pero no tiene derecho a pasar temporalmente con tractor por la finca de la actora. El recurso prospera, con la consiguiente estimación íntegra de la demanda.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, toda vez que la demanda se estima íntegramente (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las del recurso, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Aurelia contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Padrón , dictada en el juicio ordinario 590/2006, que se revoca, estimando la demanda y declarando que la finca de la actora, nº NUM000 del plano del Perito D. Mario , unido a su informe de quince de septiembre de 2004, referida en el hecho segundo de la demanda, está libre de toda servidumbre de paso a favor de la demandada, para la finca descrita en el hecho primero de esta demanda, e incluso para cualquier otra finca de su propiedad, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella sólo cabe recurso de casación al amparo de lo previsto en la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de Casación en materia de Derecho Civil Especial de Galicia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.-JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.