Sentencia Civil Nº 458/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 495/2008 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00458/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 495/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

En Madrid, a quince de octubre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1060/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuenlabrada, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 495/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada Dª. Elisa , representada por el Procurador D. Julián Sanz Aragón; y de otra, como demandada y hoy apelante TAY HISPANO EUROPEA, S.L.; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha doce de febrero de dos mil ocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: PROCEDE ESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA PROCURADORA SRA. MASSO HERMOSO EN NOMBRE DE Elisa CONTRA TAY HISPANO EUROPEA SL Y EN CONSECUENCIA CONDENAR A ESTA AL PAGO DE 10.000 EUROS.DICHA CANTIDAD DEVENGARÁ EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE 31 DE ENERO DE 2006 HASTA LA PRESENTE RESOLUCIÓN Y EL INTERES PREVISTO EN EL ARTICULO 576 LEC DESDE LA FECHA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN HASTA EL PAGO.- LAS COSTAS SE IMPONEN A LA PARTE DEMANDADA.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que ha comparecido en tiempo y forma bajo la expresada representación únicamente la parte demandante y hoy apelada Dª. Elisa .

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día catorce de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- La Sala discrepa de los motivos del recurso referidos a la inaplicación del caso de autos de la Ley 21/1991 de Contratos Celebrados Fuera de Establecimientos Mercantiles pues, con independencia de lo que más adelante se expondrá, lo cierto que aun de considerarse la existencia de "catálogo" que esgrime la parte ahora apelante al mostrarse y exhibirse los productos en su página web, el artículo 2.1 de la referida Ley establecía que no se aplicaría la misma a los contratos "en los que concurran las tres circunstancias siguientes: a) que se realicen sobre la base de un catálogo .... b) que se haya previsto una continuidad de contacto entre el empresario y el consumidor en lo referente a la operación que se realiza o a otra posterior. c) que el catálogo y el contrato mencionen claramente el derecho del consumidor a rescindir libremente el contrato ...", no habiendo destruido el empresario la presunción de sometimiento a la referida Ley al no haber demostrado la previsión de continuidad citada ni menos aun la indicada mención al derecho del consumidor a rescindir el contrato.

Segundo.- De cualquier forma, la Sala considera que sería de aplicación la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista al constar que se ofertaba por la ahora apelante, con ánimo de lucro, artículos (vehículos) a los destinatarios finales de los mismos (artículo 1.2 L.O.C.M .).

Así, regulándose en la misma las ventas a distancia -las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza (artículo 38.1 )-, tras indicar que la oferta de venta debería de incluir, entre otros extremos, la existencia del derecho de desistir del contrato (artículo 40 .f), como que el comprador "podrá desistir libremente del contrato dentro del plazo de siete días contados desde la recepción del producto" (artículo 44.1 ), se establece que, de no haber cumplido el vendedor con el deber de información que impone el artículo 47 -haber recibido el consumidor a la ejecución del contrato información escrita sobre las condiciones y modalidades de los derechos de desistimiento y resolución, así como un documento de desistimiento o revocación, identificado como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe de enviarse y los datos de identificación ... (artículo 47.1 .a)-, "el comprador podrá resolver el contrato en el plazo de tres meses a contar desde que se entregó el bien" (artículo 44.5 ), viniendo el vendedor obligado a devolver las sumas abonadas por el comprador sin retención de gastos de ejecutar el comprador el derecho de desistimiento. Todo lo cual conduciría igualmente a la procedencia de la estimación de la demanda.

Tercero.- Por todo ello el argumento de la ahora apelante de tratarse de arras penitenciales ex artículo 1454 del Código Civil será de obligado rechazo, máxime cuando, como indica la Juez a quo, para la consideración de las arras como "penitenciales" se precisaría de la plasmación de una voluntad indubitada de las partes de dar a las arras tal carácter excepcional, lo cual no concurre en el caso de autos.

Cuarto.- Por todo procede la desestimación del recurso con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada Tay Hispano Europea, S.L. contra la sentencia dictada el doce de febrero de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuenlabrada en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 1060/07, debemos CONFIRMAR la indicada resolución. Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.