Sentencia Civil Nº 458/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 411/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 458/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a doce de noviembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de División Judicial Herencia nº 1107/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Cirilo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a. Serna Orts, y como apelada la parte demandante Doña Marta , Doña Patricia , Doña Ruth , Doña Valentina , D. Abilio , Doña Ana María , D. Aureliano , Doña Aurora , D. Casimiro , D. Desiderio , Doña Consuelo , Doña Encarnacion , D. Eusebio y D. Gaspar , representada por el Procurador Sr/a. Cifuentes Viudes y dirigida por los Letrado Sr/a. Ramos Maestre y Peral Cerdá, D. Pio , D. Sabino , Doña Sonia , Doña Marí Juana , Doña Adriana y Doña Aurelia , representada por el Procurador Sr. Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr. Giménez Alhama, y parte demandada Parroquia de El Salvador, representada por el Procurador Sra. Quitante Antón y dirigida por el Letrado Sr. Pérez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 15/10/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la oposición formulada por Cecilio, representado por el procurador Sr. Picó M3eléndez, debo aprobar y aprobado definitivamente las operaciones divisorias practicadas por el contador-partidor en el presente procedimiento judicial de división de la herencia de Doña Marí Luz . Con expresa imposición de las costas a Cecilio ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 411/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/11/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos en que está concebida la cláusula discutida del testamento de doña Marí Luz, por la que: " Las disposiciones precedentes son ordenadas con Derecho de sustitución vulgar en favor de sus respectivos descendientes y, en defecto de ellos por sus ascendientes; y en defecto de unos y otros, habrá lugar al Derecho de acrecimiento..." , en relación con los hechos ocurridos después de su muerte, permiten asegurar que no se dan en este litigio ninguna de las tres clases de sustitución a que se contrae el artículo 774 del código civil, ya que el primer instituido falleció después que la tEstadora sin aceptar ni repudiar la herencia, por lo cual no pudieron darse ninguno los supuestos de la sustitución vulgar del citado artículo, todo lo cual permite llegar a la conclusión de que en el caso de autos no ha existido ninguna clase de sustitución.

El precepto aplicable es el artículo 1006 del código civil "Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo Derecho que él tenía". Que regula el denominado "ius transmissionis" o Derecho de transmisión consistente en aquel Derecho que tienen los herederos del heredero que fallece en el intervalo comprendido entre la delación hereditaria a su favor y la aceptación o adición hereditaria futura y, en virtud del cual, aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia, o sea, el "ius delationis" atribuido a éste. En este sentido la STS de 5 de noviembre de 2009 entiende que "El art. 1006 CC establece que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia , pasará a los suyos el mismo Derecho que él tenía. Y en este caso, se sigue manteniendo el ius transmissionis, sin que tenga nada que ver la pretendida nulidad del testamento declarada por la Audiencia. En efecto, únicamente la cláusula del testamento que nombraba heredera a la madre del tEstador se mantiene en vigor , por lo que fallecida Dª Sonia sin haber aceptado ni repudiado, este Derecho se encuentra en el patrimonio relicto de Dª Sonia y serán sus herederos quienes podrán o no ejercitarlo, de acuerdo con el art. 1006 CC .". También la más añeja S.T.S. de 26 de mayo de 1897 al decir que "en consecuencia de lo expuesto, que al estimar el fallo recurrido aceptadas a beneficio de inventario, no tan solamente la herencia dejada por Doña Raimunda para dotar doncellas pobres, sino también la de su madre, á quien sobrevivió sin haberla aceptado ni repudiado, no infringe, sino que hace recta aplicación del citado articulo 992 , así como del 1006 , y que, por tanto, tampoco infringe como inaplicables al caso los artículos 1003 y 1004 del propio Código, citados en apoyo del recurso.".

SEGUNDO.- Una vez aclarado que el precepto aplicable es el citado artículo 1006 del código civil, hemos de diferenciar las dos posiciones que sobre su interpretación y alcance predominan.

Es muy clarificadora a estos efectos la SAP de Barcelona del 27 de noviembre de 1998 al señalar que "la teoría de la adquisición directa o de la doble capacidad, defensora de que los bienes pasan directamente del primer causante al transmisario , cuando éste ejercita positivamente el ius delationis (Derecho a aceptar o repudiar la herencia); y, la teoría clásica, conforme a la cuál, en la sucesión por Derecho de transmisión, existen dos movimientos o pasos de los bienes: uno primero desde el primer causante a la masa - hereditaria del segundo causante- y otro segundo , desde esa masa hereditaria del transmitente (art 1006 CC ) al transmisario que acepta las dos herencias.

El argumento central de la teoría de la adquisición directa, es el de la retroacción de la aceptación de la herencia hasta el momento de la muerte del primer causante, por tanto, sin pasar por la herencia del transmitente, pero el mismo deja de tener consistencia, desde el momento en que no es necesario que los transmisarios vivan en el momento de la muerte del primer causante, dado que el art. 1006 CC no exige tal requisito, sino sólo que sean herederos del transmitente, y por tanto que existan en el momento del fallecimiento de este último y no en el de la muerte del referido primer causante. Por tanto , la retroactividad de la aceptación referida en el art. 989 CC, entendemos quiere decir que el transmisario, al ejercitar el mismo Derecho del transmitente (iús delationis, art. 1006 CC ), acepta la herencia dejando los bienes en la herencia del mismo con efectos retroactivos al momento de la muerte del primer causante. Otro argumento de la teoría de la adquisición directa, es la Imposibilidad de que el transmitente pueda ser heredero del primer causante, por haber fallecido (el transmitente), pero , ello no es así., pues el heredero es el transmisario que no adquiere directamente , sino a través de la herencia del transmitente (segundo causante), al ejercitar positivamente el Derecho de aceptar. Así mismo se invocan otros argumentos de tipo fiscal, esto es, si han de someterse al pago del impuesto de sucesiones dos transmisiones o una sola , de todo punto inadmisibles, pues en la interpretación de un problema de Derecho civil, no pueden incidir en absoluto las normas fiscales, sino al revés, pero también es cierto el criterio de la Resolución de la DGRN 20-9-1967 , que considera en el ámbito registral que no procede realizar ningún asiento previo de inscripción a favor del primer llamado porque éste no llegó a adquirir ningún Derecho de propiedad sobre los bienes hereditarios sino solo un mero ius delationis, siquiera dicha resolución debe contemplarse en concordancia con el art. 20, párrafo último LH, que exige consten en el asiento registral las transmisiones intermedias, lo que claramente revela la realidad de una transmisión intermedia y no una sucesión directa del primer causante.

En cuanto a los argumentos en favor de la teoría clásica, la doctrina científica más reciente distingue entre argumentos de carácter teórico , de Derecho positivo y de carácter práctico. Respecto a los argumentos de carácter teórico, la vocación respecto a la herencia del primer causante radica en el transmitente y no en el transmisario, el cual sólo tiene vocación respecto a la herencia del transmitente, pero si bien, si respecto al primer causante sólo tiene vocación el transmitente y no el transmisario, y la vocación no se transmite, sino únicamente el Derecho derivado de ella y de la delación, no se explica técnicamente que el transmisario llegue a ser heredero directo del primer causante, pues mal puede suceder quien no tiene vocación , que es uno de los presupuestos de toda adquisición hereditaria. Luego si la vocación es la propia del transmitente, no puede dar lugar a que los bienes respecto a los que se ejercita el ius delationis pasen o hagan tránsito a un patrimonio distinto del sujeto que tiene la vocación y que no ha sido objeto de transmisión. En este sentido, es perfectamente asumible el argumento de algún autor cuando dice que la Ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella la herencia del primer causante) puesto que el primer causante no ha pensado en él ni lo ha nombrado en el testamento. Entre los argumentos de Derecho positivo en a favor de la solución, ofrece la teoría clásica de la integración de los bienes del primer causante en la herencia del transmitente, están los siguientes: a). El art. 1006 CC precepto regulador básico del Derecho de transmisión, que se refiere al mismo Derecho que tenia el transmitente. Este Derecho no es el de heredar de quien hubiera heredado el transmitente, sino en ejercitar el Derecho con los mismos caracteres y efectos que tenia el Derecho del transmitente. Esto significa que se trata del Derecho del transmitente derivado de sus propias vocación y delación , y no de unas nuevas vocación y delación del transmisario, con lo cual llegamos por esta vía del Derecho positivo a la misma solución que se acaba de apuntar desde el punto de vista técnico o teórico.. Por tanto al ejercitar el transmisario el Derecho del transmitente, se obtiene la misma consecuencia práctica que si el Derecho lo hubiera ejercitado el transmitente, es decir que los bienes de la herencia del primer causante sé integren en la herencia del segundo causante , como si él mismo hubiera ejercitado el Derecho, para desde esta herencia. hacer tránsito loe bienes al transmisario como heredero del propio transmitente; b) El art. 989 CC que regula el efecto retroactivo de la aceptación de herencia, sólo es posible interpretarlo marcando los dos pasos de la retroacción que se dan en la sucesión por Derecho de transmisión- Así el transmisario no puede retrotraer su adquisición directamente hacia atrás, hasta el momento de la muerte del primer causante, pues en ese momento quizá ni siquiera existía, ni tenia una vocación ni una delación que le permitan fundamentar esa retroacción a tal momento anterior. El transmisario no puede ser considerado heredero en un momento en que la vocación y la dilación que subsisten corresponden al transmitente, sino que ha de serlo únicamente con referencia al momento en que él tenia el Derecho, que es cuando falleció el transmitente. Para fundamentar la retroactividad desde la muerte del transmitente, hasta la muerte del primer causante , es necesario operar con la ínter mediación de la herencia del propio transmitente, que es quien tenía vocación y delación- desde la muerte del primer causante; c) El art. 20, párrafo último LH, constituye también un precepto que se mueve dentro de los parámetros de la teoría clásica de la sucesión por Derecho de transmisión, al establecer lo siguiente: "Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los que aquél correspondan, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios , pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas" según vimos anteriormente. Este precepto tiene mejor explicación desde la perspectiva de la teoría clásica de la integración de los bienes en la herencia del transmitente , que no desde la teoría de la adquisición directa. Ciertamente él citado párrafo no exige un tracto sucesivo ordinario o propiamente dicho en estos supuestos, al no establecer la inscripción previa y separada a favor del transmitente. Pero el precepto es bien claro respeto a la exigencia de que se hagan constar en la inscripción las transmisiones realizadas. Desde la perspectiva de la regulación del tracto sucesivo que contempla el art. 20 LH, el significado del párrafo que comentamos es que se haga constar en la inscripción la última transmisión a favor del transmisario, pero también la previa transmisión, que sólo puede ser la que deriva del primer causante hacia la herencia del segundo causante. En definitiva, el párrafo último del art. 20 LH, al regular este supuesto del llamado tracto abreviado , demuestra que hay aquí dos transmisiones sucesivas de unos mismos bienes, y no una sola transmisión que vaya directamente del primer causante hacia el transmisario. Los bienes han de pasar por la herencia del transmitente, y de ahí que el art. 20 LH exija que se haga constar la transmisión intermedia. Por, ello , se ha de descartar otra explicación de dicho precepto fuera del supuesto de tracto abreviado que el mismo regula, en consonancia con los demás párrafos del artículo, por lo que no cabe entender que se refiere á la transmisión del ius delationis, por un lado, y a- la supuesta transmisión directa del primer causante hacia el transmisario, ya que la Ley Hipotecaria se refiere aquí al tracto sucesivo abreviado de los bienes, lo que implica contemplar transmisiones sucesivas de unos mismos bienes.

Existen una serie de razones y consideraciones prácticas que demuestran la conveniencia de seguir la teoría clásica del Derecho de transmisión. Es evidente que el transmisario no necesita.. existir en el momento de la muerte del primer causante, sino que basta que tenga existencia en el momento de la muerte del transmitente. Esto es claro teniendo en cuenta que el art. 1006 CC otorga el Derecho de transmisión a los herederos del transmitente, por lo que basta que sean herederos de este último , es decir, que reúnan el. requisito de existencia con referencia al momento de la muerte del transmitente y no del primer causante- Las soluciones que ofrece la teoría clásica a los problemas de las incapacidades relativas derivadas de ser notario , confesor o tutor del primer causante, encuentran mejor explicación desde la teoría clásica. Lo mismo ha de decirse respecto a la indignidad. sucesoria del transmisario, pues seria una desigualdad para el transmisario que hubiera incurrido en causa de indignidad respecto al primer causante, que éste no hubiera podido remitir en documento público la indignidad del transmisario, al no contar para nada con él como heredero suyo- Los problemas de la colación y de la obligación de colacionar tienen también mejor explicación, sobre la base de que han de colacionarse las donaciones recibidas del primer causante por el transmitente y de que no han de colacionarse las recibidas por el transmisario de dicho primer causante. El supuesto de, pluralidad de transmisarios , y la naturaleza de la atribución conjunta e indivisible, a favor de los mismos, tienen cumplida explicación, partiendo de que se trata de ejercitar el mismo derecho unitario que tenia el transmitente respecto al primer causante y no unos llamamientos directos de los transmisarios en relación con la primera herencia. Las relaciones de la sucesión por Derecho de transmisión con el problema de los acreedores tanto del primer causante , como de los del transmitente y los del transmisario, ofrecen mejor explicación, acudiendo a la argumentación de la teoría clásica del doble paso de los bienes , que impide que se defrauden los Derechos de los acreedores, respectivos , y permite ordenar adecuadamente la regulación de los distintos supuestos. El posible conflicto entre Derecho de transmisión y sustitución vulgar establecida por el primer causante, tiene mejor solución partiendo de la teoría clásica, pues la preferencia del Derecho de transmisión sobre la sustitución vulgar puede fundamentarse en que, al ejercitar positivamente el transmisario el ius delationis, determina que los bienes queden integrados en la herencia del transmitente, como si éste mismo hubiese aceptado , excluyendo así la sustitución vulgar establecida por el primer causante para el supuesto de que dicho transmitente no hubiese podido aceptar.

La sucesión de los herederos del legatario cuando aceptan en su nombre el legado establecido por el primer causante , confirma la explicación ofrecida por la doctrina clásica del Derecho de transmisión. Los Derechos del cónyuge viudo del transmitente reciben adecuada protección partiendo de la teoría clásica. La necesidad de dar una solución clara al titulo adquisitivo del transmisario con referencia a su causante inmediato, que es el transmitente y no el primer causante, configurándolo como titulo testamentario ab intestato atendiendo al mismo y no al primer causante, constituye un argumento más en favor de la teoría clásica. A la vista de ambas teorías, estimamos que tango desde el punto de vista del Derecho positivo, como desde el práctico, la integración de los bienes de la primera herencia en la segunda, para que los adquiera el transmisario es una solución más rigurosa que , soluciona mejor la problemática del Derecho de transmisión.".

Siendo claramente mayoritaria la teoría clásica o de la doble transmisión en la denominada pequeña jurisprudencia, siendo ejemplo de ello el AAP de Badajoz de 10 de septiembre de 2009 "produciéndose así sucesivas transmisiones , la primera, del causante inicial, Don José , a los llamados a su herencia (sus hermanos Doña Araceli, Don Juan Ignacio, y Doña Rosaura), y así sucesivamente , cada uno de los hermanos citados a sus propios herederos, que no adquieren del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de sus respectivos causantes, tal como exponen con todo detalle los autos de la Audiencia Provincial de Granada (secc. 3ª), de 22-9-1997, y de Toledo (secc.1ª) de 4-4-2000 .".

El AAP Santa Cruz de Tenerife de 25 de febrero de 2008 "No pueden acogerse las alegaciones del escrito de oposición al recurso, porque si bien es cierto que el art.1006 del Código Civil, que remite o transmite a los herederos del heredero, que murió sin aceptar ni repudiar la herencia , como es el caso, los Derechos que tenía este antes de fallecer ( ST.S. de 10-10-1996 ), la declaración de herederos abintestato debe hacerse teniendo en cuenta las personas con Derecho a heredar en el momento del fallecimiento del causante, que es el momento de la apertura de la sucesión (art. 657 del Código Civil ) , siendo irrelevante su supervivencia en el momento de esta declaración y a los solos efectos de la misma, sin perjuicio de la transmisión de sus propios Derechos hereditarios, entre los que se encuentra el de aceptar o repudiar los Derechos en la herencia de su hermana doña Rita .

Lo que supone el Derecho de transmisión hereditaria recogido en el precepto citado es una doble transmisión, de manera que los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del Derecho recibido de su propio causante y transmitente y en la misma proporción que éste, una vez aceptada la herencia.

Piénsese que con la tesis del promotor del expediente se equipararía a los posmuertos con los premuertos, con lo que aplicándoles indebidamente el Derecho de representación, los sobrinos heredarían por estirpes, concurriendo por mitad del caudal hereditario con el promotor, su tío , don Jose Carlos , sin tener en cuenta los Derechos en la herencia de sus tías doña Raquel y doña Nuria, y al producirse una transmisión directa, supondría, por un lado, una aceptación parcial de la herencia de su causante inadmisible en nuestro Derecho, al ser únicamente referida al "ius delationis" que forma parte de la misma , y por otro, la aceptación de la herencia objeto del Derecho de transmisión, sin aceptar la del causante intermedio, a través del cual se transmite aquella, lo que tampoco es posible ( STS de 10-10-1996 ).".

El AAP de Guadalajara de 12 de noviembre de 2007 " AP Tarragona , sección 3ª, A de 31 Jul. 2002, que reitera que toda la sistemática del Código Civil sobre la vocación y delación hereditarias conduce a la mencionada solución, ya que, fallecida una persona, se abre su sucesión (artículo 657 ) y se produce la vocación o llamamiento abstracto y general a todos los posibles herederos en ese momento, seguida de la delación u ofrecimiento concreto de la herencia a los mismos, que adquieren así el «ius delationis» o Derecho de aceptar o repudiar la herencia, de modo que la declaración de herederos abintestato comprenderá a quienes estuviesen afectados por la vocación y delación en el tiempo de la muerte del causante , que es el momento de apertura de la sucesión, al margen de que éstos puedan haber fallecido cuando se promueve el expediente. Glosa la mencionada Resolución el Auto de la Audiencia Provincial Sevilla (sec. 6ª), de 24 May. 1999, el de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sec. 48), de 17 Ene. 1991, el de la audiencia Provincial de Huesca de 20 Mar. 1997 y el de la Audiencia Provincial de Navarra (sec. 3ª), de 11 May. 1999; explicitando igualmente la A.P. Tarragona que no puede aceptarse el argumento consistente en que el «ius delationis» adquirido por los herederos superstites del de cuius se extinguió cuando éstos fallecieron, toda vez que , al no haber aceptado ni repudiado la herencia, el artículo 1006 del Código Civil determina que ese Derecho se transmite incólume a sus propios herederos -el denominado «ius transmisionis»- , produciéndose así una doble transmisión, la primera, del causante inicial al llamado a su herencia o transmitente, y la segunda , de éste a su propio heredero o transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio causante...".

La SAP Guadalajara de 25 enero 2006, "el artículo 1006 del Código Civil determina que ese Derecho se transmite incólume a sus propios herederos -el denominado «ius transmisiones»-, produciéndose así una doble transmisión , la primera, del causante inicial al llamado a su herencia o transmitente, y la segunda, de éste a su propio heredero o transmisario, que no adquiere del causante inicial directamente, sino a través de la herencia de su propio causante.".

La SAP de Almería de 9 de junio de 2000 "Al Ejercitar el transmisario del Derecho del transmitente , se obtiene la misma consecuencia práctica que si el Derecho lo hubiera ejercitado el transmitente, es decir que los bienes de la herencia del primer causante se integren en la herencia del segundo causante, como si él mismo hubiera ejercitado el Derecho, para desde esta herencia hacer tránsito los bienes al transmisario como heredero del propio transmitente.".

Y la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 24 de mayo de 1999, conforme a la cual "el transmisario es heredero del transmitente y no del primer causante, lo que se hereda es el Derecho de aceptar la herencia del primer causante.".

En consecuencia, al ser más adecuada la teoría de la doble transmisión , el cuaderno particional es correcto y no cabe realizar una individualización concreta de la parte que le corresponde a cada uno de los herederos del señor Marí Luz -herederos y cuota de participación que aquí desconocemos- en la herencia de su hermana, pues el Derecho del citado transmitente en la herencia de la misma formará, a su vez, parte de su propia herencia y ese Derecho está individualizado en el controvertido cuaderno particional de la primera causante. Por ello y por las demás razones expuestas en la instancia a las que nos remitimos, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas, procede la aplicación del principio objetivo del vencimiento, artículos 394 y 398 de la ley , ya que la tesis defendida por el recurrente es el de la sustitución vulgar, aquí inexistente, y en cuanto a la aplicación del artículo 1006 del código civil, ya vemos que muy mayoritariamente los tribunales vienen aplicando la tesis contraria a lo pretendido con el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Cirilo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 15 de octubre de 2009, que confirmamos en su integridad. Se imponen al apelante las costas de su recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.