Sentencia Civil Nº 458/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 299/2009 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00458/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO Nº: 299/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 45 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 689/2008

DEMANDANTES/APELANTES: D. Ezequiel , Dª. Candelaria , D. Isidro , Dª. Felicisima , D. Narciso

PROCURADORA: Dª. ELVIRA ENCINAS LORENTE

DEMANDADOS/APELADOS: D. Santiago , D. Jose Miguel , Dª. Palmira , D. Ángel Jesús

PROCURADORA: Dª. Mª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 458

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a siete de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 689/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 299/2009, seguido entre partes, de una como demandantes-apelantes D. Ezequiel Y OTROS representados por la Procuradora Dª. ELVIRA ENCINAS LORENTE, y como demandados-apelados D. Santiago Y OTROS representados por la Procuradora Dª. Mª LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO, sobre declaración de derechos y obligación de hacer, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve , cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera, en nombre y representación de D. Ezequiel , Dª Candelaria , D. Isidro , Dª Felicisima y D. Narciso , contra D. Santiago , D. Jose Miguel , Dª Palmira y D. Ángel Jesús , absolviéndoles de las pretensiones contenidas en ella, imponiendo a los demandantes las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Ezequiel Y OTROS se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 DE JUNIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la acción ejercitada por la representación de D. Ezequiel , Dª Candelaria , D. Isidro , Dª Felicisima y D. Narciso , contra D. Santiago , D. Jose Miguel , Dª Tania , Dª Palmira y D. Ángel Jesús , instando para que se declare la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en los pasillos de las plantas cuarta y sexta, condenándoles a demoler los cerramientos y a reponerlos dichos elementos comunes a su estado original. Fundamentando dicha demanda en la ejecución de estas obras sin autorización, ni conocimiento de la Comunidad de Propietarios, y aunque existe norma estatutaria que lo permite es contraria a la LPH. Oponiendo la demandada que ha realizado obras que están permitidas en el estatuto, existiendo otras obras de similares características en el edificio.

Habiéndose dictado sentencia que desestima la demanda en su integridad acogiendo las tesis de los demandados.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Ezequiel , Dª Candelaria , D. Isidro , Dª Felicisima y D. Narciso , alegando en primer lugar error en la valoración de los hechos y de los fundamentos jurídicos, respecto a que la sentencia admite que cualquier copropietario pueda sin contar con la autorización y el consentimiento de los condueños, realizar cualquier alteración en los elementos comunes, como la que han hecho los demandados al cerrar dos pasillos del edificio en la 4ª y 6ª planta del edificio.

La sentencia de instancia no recoge lo que expone el apelante, pues basa su razonamiento en lo expresamente dispuesto en el Art. 8 del Estatuto de la Comunidad a la que pertenecen los litigantes, que excepciona la prevención de solicitar autorización para realizar obras en elementos comunes, puesto que autoriza la colocación de puertas o cerramientos en los pasillos comunes cuando exista acuerdo entre los propietarios que queden aislados por dichos cerramientos.

Efectivamente se constata por la Sala, la existencia de esta norma estatutaria, la cual no ha sido declarada nula en procedimiento alguno.

Nos hallamos en el ámbito de la Propiedad Horizontal, que exige a los copropietarios un respeto a las instalaciones generales (art. 9.1 de la L.P.H .), prohibiendo las obras y alteraciones de elementos comunes (art. 7 de la L.P.H .) sin el consentimiento de la Comunidad, ahora bien esta prescripción cede cuando dicha autorización se encuentra concedida en el propio estatuto. Haciendo nuestra la tesis sustentada por la AP de Burgos sección 1ª de fecha 19/9/05 , que considera como obvio que si se permite la alteración mediante acuerdo unánime de todos los propietarios, no se puede impedir la autorización "ex ante" que implica la autorización estatutaria, inscrita en el Registro de la Propiedad, ratificada por todos y cada uno de los adquirentes de los pisos, al aceptar y acatar los Estatutos.

Consecuentemente, dichas obras ya se encontraba autorizadas a través de la autorización previa, que supone el reconocimiento de tal posibilidad en los Estatutos, consentimiento que no es genérico sino que específicamente se concierne, precisamente, al elemento concreto aquí contemplado el cierre de pasillos, sometido a un único requisito, cual es el acuerdo de los copropietarios afectados por el aislamiento, condición que resulta cumplida en el presente caso. Es a esta normativa a la que se encuentran sometidos los apelantes, pues a ella se sometieron al aceptar los estatutos al adquirir sus fincas, sin que conste que fueran modificados durante su trayectoria como copropietarios hasta el momento actual. Por lo que este motivo no puede ser acogido.

CUARTO.- Se invoca por los recurrentes que esta autorización estatutaria es nula por afectar a los preceptos de ius cogens de la LPH.

Ciertamente la ley 49/1960, de 21 de julio , vino a primar, en las relaciones vecinales, el principio de "ius cogens" sobre el principio de libre autonomía de cada copropietario a causa de los abusos que antes de la promulgación de la ley, se venían cometiendo en virtud de una injusta y exagerada aplicación de la voluntariedad en este tipo de relaciones (como se hace constar en la Exposición de Motivos de la L.P.H.),porque, con frecuencia, los Estatutos no eran fruto de libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a tipos estandarizados por la práctica, el promotor de la edificación, limitándose, los adquirentes de los diferentes pisos o locales, a adherirse al mismo.

Lo cual también se denuncia en el presente caso, pero ignorando que propuesta la modificación de estos Estatutos en la Junta de 17/7/07, se rechazó por una amplia mayoría toda alteración de los mismos, lo cual se recoge en la sentencia de instancia, cuando acertadamente se dice que sólo votaron a favor de la modificación del Art. 11 de los Estatutos, una minoría de 16,25% de las cuotas de participación. Lo que implica la clara manifestación de la voluntad comunitaria de mantener la validez de esta cláusula estatutaria, frente a una minoría que no consiguió convencer de su tesis, ni a una cuarta parte de los comuneros. Dicha votación refleja el sentir comunitario de apoyar y confirmar la normativa estatutaria reforzando los originalmente otorgados, sin que ahora pueda alegarse que son producto de la voluntad unilateral del promotor, al que el resto de los propietarios se adhirieron al comprar las viviendas, pues el claro el refrendo mayoritario a su contenido en la Junta citada.

Por otra parte en la propia Exposición de Motivos, se reconoce que la nueva legislación de propiedad horizontal, admita el que, por obra de la voluntad, de los copropietarios, se especifiquen, complementen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no contradigan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley (S.T.S. de 8-10-1993 ); de ahí que la jurisprudencia haya podido decir que esta ley, aplicando los principios socializadores de la época, en que fue dictada, ha tratado de recortar el abusivo juego de la autonomía de la voluntad en este tipo de relaciones jurídicas, bien que sin eliminarla por completo, lo que se traduce en lo que actualmente viene considerándose como una "necesariedad minuscuamperfecta o atenuada" (S.T.S. 8-10-1993 ).

Por ello debe tenerse en cuenta que si la ley vino a establecer normas de derecho necesario, no por ello ha prohibido que los comuneros pudieran introducir matizaciones y ciertas modificaciones; reconociéndose que los Estatutos o Título Constitutivo del régimen de propiedad horizontal pudieran introducir excepciones a los preceptos de derecho cogente; aunque esos acuerdos, en cuanto excepcionales y potencialmente perjudiciales para un bien número de propietarios, han de ser examinados e interpretados con criterio restrictivo ( SS.T.S. 7-7-1997;29-10-2001;19-5-2003 ).

En el presente caso los Estatutos del régimen de propiedad horizontal del edificio de los litigantes autoriza las obras cuya ilicitud sostienen los apelantes, pues las mismas se encuentran amparadas por el referido articulo 11 del título constitutivo, y, en consecuencia se debe considerar autorizada y consentida por todos los comuneros, desde el mismo momento del otorgamiento del título fundacional de la Comunidad. Titulo que fue ratificado en la Junta al no admitirse su modificación, no exigiéndose que, particularmente, se solicite el consentimiento concreto del resto de comuneros, para obras que se engloban en aquella cláusula. Debiendo señalarse que los Estatutos, tienen fuerza de la ley entre los copropietarios.

Como ya hemos indicado esas facultades y estipulaciones estatutarias, deben ser interpretadas de manera restrictiva nunca extensiva. Lo que significa que la obra debe sujetarse estrictamente a los términos autorizados en la normativa, lo cual así acaece en el presente caso, y que dicha obra no afecte a la seguridad, estabilidad y fábrica del edificio, lo que no se ha demostrado a lo largo del litigio por los demandantes.

En definitiva, no se aprecia la vulneración, por el artículo estatutario de norma de ius cogens alguno, ni de la jurisprudencia interpretativa, conforme a la que carecerán de efecto las cláusulas estatutaria, que autoricen a algunos propietarios singulares del inmueble la posibilidad de realizar obras, que impliquen modificación de fachadas interiores y exteriores del edificio y muros de carga o de abrir huecos, salvo que fuesen ratificadas en Junta de Propietarios por acuerdo unánime (SS.T.S. 8-10-1993; 19-7-1993; 27-6-1996 y 24-3-2003 ).

Es más, se reitera que la cláusula estatutaria que habilitaba para la realización de obras como las que hoy denuncian los apelantes, no sólo no ha sido impugnada, en cuanto a su ilicitud, ni por la propia Comunidad ni por comunero alguno, sino que incluso intentada la modificación de los Estatutos, para privar de eficacia a la meritada cláusula, en la Junta de fecha de 17/7/07 , no se aceptó por una amplia mayoría tal modificación, reconociendo expresamente su legitimidad. Por lo que reconocida tal legalidad, no se puede por menos que admitir el pleno derecho de los apelados a llevar a cabo las obras discutidas. Por lo que este motivo debe perecer.

QUINTO.- Se impugna por la apelante los razonamientos de la sentencia referidos a la voluntad de la comunidad contraria a modificar sus estatutos, según Junta de Julio de 2007, extremo que por la Sala ya ha sido objeto de estudio y confirmación en el anterior fundamento. Y el pronunciamiento sobre los antecedentes de la comunidad sobre cerramientos de pasillos y falta de acción de los actores sobre tales cerramientos.

Efectivamente la Sentencia de Instancia considera una actuación discriminatoria el consentir a los propietarios de los pisos 2º y 3º las alteraciones que aquí se discuten. Coincide la Sala en este planteamiento, pues efectivamente estas alteraciones independientemente de su antigüedad, y de la fecha de adquisición de las viviendas por los demandantes, es lo cierto que no consta acción impugnatoria alguna o discusión en Junta sobre estas obras, a las que se han aquietado sin ejercitar acción alguna contra dichos comuneros inmersos en la misma situación.

La Sala considera que no es inusual que se vengan planteando cuestiones como la reseñada, resolviéndose en la mayoría de los supuestos con invocación del principio de igualdad, al que alude, entre otras, la STS 192/1998 de 5 marzo al señalar -en un caso en que se había procedido al cierre de terraza, que todos los apartamentos poseen- que aparte de no alterar el aspecto de la fachada, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios; siendo criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares -SSAAPP. de Sevilla de 14-7-2000, Madrid (Sec. 12ª) 10-7-2000, Las Palmas (Sec. 3ª), 17-4-2001, y Las Palmas (Sec. 5ª) de 16-9-2002; entre otras muchas-; doctrina que, como apunta la SAP de Badajoz (Sec. 2ª) de 26 marzo de 2004 , tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los arts. 3.1 del CC y 7 del mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares.

No faltando las Audiencias que apuntan al abuso de derecho, como la SAP de Baleares (Sección 5ª) de 23 abril de 2004 que, citando la de esa misma Sala de 21-3-2002 , considera actuación abusiva accionar contra uno de los comuneros por realización de determinadas obras cuando no se hizo lo propio respecto de otros comuneros por obras similares.

Aludiéndose incluso a la doctrina de los actos propios, en sentencias como la de la SAP de Albacete (Sección 2ª) de 5 junio de 2003 , la cual impide que la comunidad deniegue una autorización, para llevar a cabo obras o cerramientos afectantes a los elementos comunes del edificio, cuando ha autorizado o permitido con anterioridad tales conductas en similares circunstancias, pues ello resulta incompatible con una conducta previamente tolerada, citando en apoyo de dicho criterio, entre otras, la STS de 31 octubre 1990 .

Resulta así de aplicación la mencionada doctrina de la STS, Sala Primera, de 31 de octubre de 1990 , ante la discriminación que supone para los demandados, obligarles a derruir unas obras, que resulta tolerada para el resto de los vecinos, lo que implica una desigualdad injustificada de trato. De manera que si el conjunto de los comuneros ha consentido estos cambios, no puede ahora reprocharse a otros propietarios esa variación.

En consecuencia, sería contrario al principio de igualdad del que disfrutan todos los copropietarios, condenar a la demolición de las obras interesadas en la demanda, mientras permanecen inalteradas el resto de las realizadas, respecto de las cuales la mayoría de los comuneros nada ha instado y sí más bien consentido; de manera que siendo legítimo para un copropietario no se entiende por qué no ha de ser también extensible a los demás. Cuantas consideraciones anteceden nos deben conducir a rechazar este motivo de impugnación.

SEXTO.- Por último se impugna la condena en costas alegando las dudas de derecho en cuanto a que existe una jurisprudencia vacilante en torno al caso. La Sala considera que ciertamente no es pacífica la doctrina sobre el caso, así comparten la tesis sostenida en esta sentencia las AP Asturias, sec. 6ª, S 9-10-2006, AP Barcelona, sec. 14ª , S 8-5-2009, y se manifiestan en contra las resoluciones de la AP Guadalajara, sec. 1ª, S 20-1-2005 AP Asturias, sec. 7ª , S 11-7-2006 . Por lo que en base a los art. 394 y 398 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada. Por lo que en este punto si se estima el recurso interpuesto por D. Salvador contra D. Santiago , D. Jose Miguel , Dª Tania , Dª Palmira y D. Ángel Jesús .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel , Dª Candelaria , D. Isidro , Dª Felicisima y D. Narciso , representados por la Procuradora Dª. Elvira Encinas Lorente, contra D. Santiago , D. Jose Miguel , Dª Tania , Dª Palmira y D. Ángel Jesús , representados por la Procuradora Dª. Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid , en el juicio de que dimana el presente rollo, procede:

1º) REVOCAR en parte la expresada resolución, no imponiendo costas en Primera Instancia.

2º) Sin imposición de costas en esta alzada.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta indeterminada a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.