Sentencia Civil Nº 458/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 362/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00458/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 362/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 728/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.458

En Pontevedra a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 728/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 362/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Emilia representado por el procurador D. SANDRA DEL RIO FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. CARMEN FERREIRO RODRÍGUEZ, y como parte apelado- demandante: D. Salvador , representado por el Procurador D. FRANCISCA Mª RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. RUT VARELA GIL, MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 12 febrero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Salvador contra Dª Emilia , debo decretar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado nº 3 de esta ciudad de fecha 9 de noviembre de 2005 , en el sentido siguiente:

La guarda y custodia del hijo menor común, Jesús Manuel , se atribuye al padre, D. Salvador , sin perjuicio de la patria potestad compartida y del régimen de visitas a favor de la madre, Dª Emilia , que se deja expuesto en el fundamento 2º.

La madre, Dª Emilia , debe contribuir a los alimentos del hijo en la suma de 150 euros mensuales que deberá ingresar, en la cuenta que le designe el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme al IPC, siendo de cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor al 50%.

Todo ello sin hacer imposición de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Emilia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurso de apelación al que el presente Rollo de Apelación (nº 362/2010) se contrae, pretende la recurrente, Dña. Emilia , con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la pretensión de modificación de medidas adoptadas en el precedente proceso de divorcio matrimonial (autos referenciados con el número 182/2005, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra), concretamente en lo atinente a la atribución de la guarda y custodia del menor Jesús Manuel a su excónyuge -el aquí actor apelado D. Salvador - y la pensión de alimentos establecida a favor de aquél.

La ahora recurrida sentencia, recaída en el seno del presente procedimiento de modificación de medidas el día 12 de Febrero de 2010 , acuerda, efectivamente, "decretar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado nº 3 de esta ciudad de fecha 9 de noviembre de 2005 , en el sentido siguiente:

La guarda y custodia del hijo menor común, Jesús Manuel , se atribuye al padre, D. Salvador , sin perjuicio de la patria potestad compartida y del régimen de visitas a favor de la madre, Dª Emilia , que se deja expuesto en el fundamento 2º.

La madre, Dª Emilia , debe contribuir a los alimentos del hijo en la suma de 150 euros mensuales que deberá ingresar, en la cuenta que le designe el padre, dentro (de) los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme al IPC, siendo de cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor al 50%.

Todo ello sin hacer imposición de las costas".

SEGUNDO.- Vaya por delante que a la Sala le parece absolutamente lógica y razonable la solución a la que ha llegado la Juez respecto de la controversia que se le ha planteado, sin que las razones esgrimidas por la recurrente en su escrito de recurso sirvan para desvirtuar el ponderado criterio de aquélla.

Evidentemente, y así se afirma de modo expreso, el recurso en su integridad gira en torno al error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la Juzgadora a quo, puesto que, a la postre, para la recurrente ninguna modificación sustancial concurre en el presente supuesto como para amparar la estimación de la pretensión modificativa del Sr. Salvador , dado que -se alega- no se dan las circunstancias de incumplimiento de responsabilidad en la conducta y actuación de la madre que aconsejen la modificación instada y concedida, sino todo lo contrario. Del mismo modo, impugna la imposición que se le hace de una pensión de alimentos por importe de 150 euros mensuales, con destino a subvenir las necesidades del hijo menor común, argumentando carecer de trabajo y prestación alguna por desempleo, disponiendo únicamente de trabajos esporádicos en épocas de vacaciones, por lo que el fijar dicha cantidad -concluye- sólo va a llevar a procedimientos de ejecución de sentencia ante el impago.

En este sentido, en relación con el denunciado error en la valoración de la prueba, debemos recordar que reiteradamente esta Sala ha venido señalando que la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: Infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución.

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Ningún error valorativo se aprecia en la actuación de la Juzgadora a quo, quien indudablemente -y así se refleja en su resolución con claridad meridiana- ha valorado todas las circunstancias personales y económico-patrimoniales que afectan a las personas involucradas en la controversia, por lo que ninguna razón apreciamos como para revocar su resolución en el sentido pretendido por la madre, Sra. Emilia .

TERCERO.- Constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar protección a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos, y a tal fin se regula la patria potestad como institución protectora del menor por excelencia, de modo que se configura como una función en beneficio de los hijos menores ejercida por los padres, cuyo contenido esencialmente está formado por deberes, como resulta del artículo 154 del Código Civil (SSTS 23 julio 1987, 30 abril 1991, 18 octubre 1996, 5 marzo 1998 y 9 julio 2002 , en este sentido). Así, conforme al art. 154.1 , la patria potestad siempre se ejerce en beneficio de los hijos por los que se debe velar, tener en compañía, alimentar, educar y procurar una formación integral, ya que no puede olvidarse que la patria potestad aunque concede a su titular unos derechos, tal concesión lo es para cumplir unos deberes, pues se inspira en el favor filii, y tiene que ser ejercida siempre en beneficio de los hijos, lo que es conforme al art. 39.3 Constitución. Asimismo, conforme sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de diciembre de 1996 , aunque la patria potestad viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función, no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse o incluso cabe privar de la misma, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical, en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 (en el mismo sentido, STS 18 de octubre de 1996 y 6 de julio de 96 ).

Como ha señalado también el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, señalando la sentencia del referido Tribunal de fecha 9-3-1989 que es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad, pronunciándose en análogo sentido la de 5-10-1987. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-2-1992 , se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto en su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por ello hay que precisar, ante todo, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha contemplado en determinados supuestos la posibilidad incluso de atribuir la custodia de un menor a sus abuelos pese a contar con uno de los progenitores al que no se ha privado de manera expresa la patria potestad, y ello porque el interés del menor lo demande; así, por ejemplo, la sentencia de dicho Tribunal de 12 de febrero de 1992 mantiene que el sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño, y las medidas que los jueces pueden adoptar de acuerdo con lo dispuesto en art. 158 del Código Civil (en la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero ) en toda clase de procedimientos, se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales.

Resulta evidente, pues, que cualquier decisión que se tome en torno a un menor ha de estar presidida por la especial atención que requiere la protección de su interés, bien superior que se proyecta siempre sobre la materia.

CUARTO.- Atendiendo indudablemente a razones doctrinales como las precedentes, en el supuesto que ahora nos ocupa la Juzgadora que conoció del proceso a quo entendió procedente atribuir la guarda y custodia al progenitor, reformando la medida definitiva por la que, en atención al acuerdo al que habían llegado los cónyuges, se le había otorgado a la madre en el precedente procedimiento que culminó con la sentencia que acordó la disolución del vínculo matrimonial por divorcio.

La madre, Dña. Emilia , vía recurso de apelación insiste en que se mantenga a su favor la guarda y custodia de su hijo Jesús Manuel .

Sin embargo, el análisis de las actuaciones, con la consiguiente revisión de las pruebas en su día practicadas, nos conduce a alcanzar la convicción jurídica, moral y humana, sin margen alguno para la duda, de que Salvador ha de vivir en compañía de su padre. Comprendemos y asumimos, por dignos de la condición humana, los fuertes sentimientos y el vínculo afectivo que la madre siente hacia su hijo pequeño. Pero, por muy dura que resulte la realidad, si queremos cumplir debidamente nuestra función jurisdiccional conforme a los principios constitucionalmente establecidos, no podemos obviar las conclusiones a las que se llega tras el examen del acervo probatorio obrante en autos.

Y es que la prueba permite llegar a la conclusión de que no es que Dña. Emilia incumpla sus deberes para con su hijo hasta el punto de dejarlo en situación de desamparo. Tal realidad, de hecho, es rechazada de plano por su ex esposo y padre del menor, quien en Sala -y este Tribunal ha tenido oportunidad de verificarlo a través de la reproducción del soporte videográfico del juicio- reconoció que no quiere privar a la madre de su hijo, así como que éste con ella no está mal. Sin embargo, como bien afirma la Juez de instancia, el ejercicio de la guarda y custodia alberga una pléyade de responsabilidades cuyo incumplimiento no tiene que ser total como para acordar una modificación como la aquí pretendida. Dicho de otro modo, no es preciso que la situación en que se encuentra el menor sea de desamparo total, sino que -como aquí acontece- no sea todo lo beneficiosa que sería deseable para satisfacer el interés superior de aquél, principio fundamental al que siempre hemos de atender en procedimientos de esta naturaleza por encima de los sentimientos paternos hacia los menores.

Y, en este sentido, los informes obrantes en autos -ya reseñados en la sentencia de instancia y, por ende, sobradamente conocidos- resultan más que claros cuando ponen de manifiesto la desatención de la madre para con su hijo menor, lo que se manifiesta en considerables e injustificadas ausencias al centro escolar donde cursa estudios, disminución constante y progresiva del rendimiento académico del menor (el tutor, en conversación telefónica con el equipo psicosocial, llegó a calificarlo de "nulo"), así como mal comportamiento por cuanto no presta atención y no acata las normas. Es más, Dña. Josefa , quien como integrante de los Servicios Sociales del Concello del Poio ratificó su informe obrante a los folios 32 a 35, constató no sólo el mal estado emocional de Salvador -manifestado, especialmente, en un persistente sentimiento de soledad y en un igualmente constante mal comportamiento escolar, sin respeto de las normas-, sino también el desinterés de una madre carente de reacción ante la situación en que vive aquél, hablando la testigo-perito con el conocimiento de causa que le concede el continuar actualmente con el seguimiento del caso. Por ello consideran y concluyen, tanto esta profesional como el equipo psicosocial, que la recurrente no está atendiendo adecuadamente las necesidades de su hijo, por lo que resulta más conveniente para éste que viva con su padre.

Aunque la madre ataque la sentencia de instancia entendiendo que concurre error en la valoración de la prueba, no podemos dejar de lado la abrumadora presencia de elementos de enjuiciamiento que llevan necesariamente a ratificar el criterio de la Juzgadora a quo. Debemos recordar que el artículo 154 del Código Civil atribuye a los progenitores, como derecho-deber, la patria potestad sobre sus hijos no emancipados, uno de cuyos esenciales deberes y facultades es el de "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", siendo así que el examen de los elementos y datos con los que aquí contamos pone de manifiesto -sin perjuicio del cariño y afecto que la apelante profesa hacia su hijo, que no ponemos en duda- la incapacidad de Dña. Emilia en reconocer su falta de adecuada atención hacia Jesús Manuel (algo que, por otra parte, permite contemplar el visionado del juicio), absolutamente incompatible con el debido cumplimiento de los precitados deberes, lo que le lleva a no implicarse en tratar de mejorar la situación.

QUINTO.- Igualmente ha de ser ratificado el criterio de la Juez de instancia en lo tocante a la pensión de alimentos, puesto que si bien la apelante insiste en su incapacidad económica para atender al pago de la cantidad mensual fijada (150 euros), afirmando trabajar esporádicamente en el servicio de limpieza de establecimientos de hostelería, sin embargo su actitud evasiva y ocultista, tratando de eludir la aportación de cualquier elemento de prueba que permita verificar mínimamente sus asertos, especialmente el importe de sus ingresos económicos, no puede beneficiar su postulación procesal, por otra parte claramente contraria a su deber de contribuir debidamente a cubrir las necesidades de su hijo menor de edad conjuntamente con su ex esposo.

SEXTO.- La Sala, atendiendo a la naturaleza del procedimiento, entiende procedente no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sandra del Río Fernández, en nombre y representación de Dña. Emilia , contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Cuarto.- Acordar la pérdida del depósito constituido a los efectos de la interposición del presente recurso de apelación, dándosele el destino previsto legalmente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.