Sentencia Civil Nº 458/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 227/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00458/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 227/2011

Proc. Origen: Juicio de divorcio núm. 15/2009

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 15 de noviembre de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 458/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 227/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de divorcio 15/2009, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Amanda , representada por el Procurador Sr. GANTES DE BOADO; como APELADO: DON Esteban .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 11 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" I) ESTIMO la demanda rectora del presente procedimiento en lo que se refiere a la disolución del matrimonio y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Doña Amanda y Don Esteban , celebrado el día 20 de junio de 1999.

II) Se acuerdan las siguientes medidas como definitivas:

1º.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia de los dos hijos menores, ostentado ambos progenitores la patria potestad.

2º.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas, en todo caso con carácter subsidiario del que las partes puedan establecer de común acuerdo:

a) Don Esteban podrá tener en su compañía a los dos hijos menores los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

b) Le corresponderá, igualmente, al padre estar con sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, así como el mes de julio o el de agosto en verano. La elección entre el primero o el segundo tramo de las vacaciones escolares y en lo que respecta al mes de verano corresponderá al padre en los años y a la madre en los impares.

c) Las entregas y recogidas de las menores se realizarán en el domicilio de los abuelos maternos, sito en la CALLE000 , bloque NUM000 , NUM001 NUM002 de Ferrol.

3º.- ALIMENTOS: Se establece a cargo de Don Esteban y en favor de los hijos menores una pensión de alimentos de 280 euros mensuales, cantidad que deberá ser abonada por seis meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente, cada mes de enero, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, siempre que, salvo razones de urgencia, hayan sido previamente consensuados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme esta Resolución practíquese su anotación en la inscripción de matrimonio de los promotores, remitiendo a tal fin comunicación al Registro Civil correspondiente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Amanda , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Ferrol, de fecha 11 de noviembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva, en cuanto tiene interés para el presente recurso de apelación, la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Amanda y D. Esteban , celebrado el 20 de junio de 1999, y la adopción de las siguientes medidas: 1º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores. 2º) Se fija a favor del padre, dentro del régimen de visitas, el mes de julio o agosto en verano. 3º) Se establece a cargo de D. Esteban y a favor de los hijos menores una pensión de alimentos de 280 euros mensuales. Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores, siempre que, salvo razones de urgencia, hayan sido previamente consensuados.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

"Segundo..... Los ingresos brutos del demandado, según la certificación que obra en las actuaciones de la empresa GAMESA INNOVATION ADN TECHNOLOGY, fueron en el año 2008 de 23.856,57 euros, en el año 2009 ascendieron a 22.319,93 euros; alcanzando sus ingresos brutos, hasta el mes de abril de 2010 la suma de 6776 euros (esto es son de aproximadamente 1694 euros mensuales).... En atención a lo expuesto, considerando los ingresos del padre y las necesidades de los menores, dada su edad, y no habiéndose constado circunstancias extraordinarias en lo que se refiere a los gastos de la misma, se establece a cargo del demandado y a favor de sus dos hijos menores una pensión de alimentos de 280 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos, no sólo no supone un importe exagerado o desproporcionado sino que se encuentra próximo al mínimo que debe exigirse para subvenir con el suficiente rigor a las atenciones de los hijos, incluso considerando la contribución de la madre a la misma prestación alimenticia con el mismo importe, cantidad que -debe reiterarse- puede satisfacer el demandado porque goza de una aptitud para generar ingresos que es objetivamente apreciable y suficiente para atender a las necesidades de sus hijos, en la medida en que -como ya se ha dicho-, sobre cualquier otro parámetro, ha de predominar el interés de los hijos que siempre debe preservarse".

"Tercero.- En lo que respecta a la atribución de la carga de asumir el pago de los créditos que gravan la economía conyugal no se realiza especial pronunciamiento, por entender que ambos cónyuges deben contribuir por mitad al pago de los créditos asumidos constante la sociedad conyugal. La pretendida distribución de cuotas (que en ningún caso sería oponible a terceros) excede lo que es materia del presente procedimiento y podrá ser debatida y en su caso, adecuadamente compensada si las aportaciones para el pago no se hubieren realizado por mitad, en sede de liquidación de sociedad de gananciales.

En este punto citaremos la sentencia de fecha 23/02/2010 de la Audiencia Provincial de A Coruña en la que se recoge: "Ante todo, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento judicial en sede de un procedimiento de separación o divorcio no tiene trascendencia frente a terceros. Cualquier resolución que pueda dictarse sobre quién está obligado a pagar una determinada deuda existente, no vincula en modo alguno la entidad bancaria o crediticia. Para ésta, el obligado a devolver la cantidad es quien haya sido el solicitante, bien solo don --, bien ambos litigantes, ya sea de forma solidaria o mancomunada, según se constituyese la obligación" Es decir, este pronunciamiento nunca vincularía a la entidad bancaria, que además no es parte en el litigio.

Tampoco es este el procedimiento para establecer, si una determinada partida del pasivo tiene el carácter de deuda, de la sociedad de gananciales, o es una deuda de uno de los cónyuges. Por otro lado, suelo olvidarse que si uno de los deudores asume en exclusiva el pago de las cuotas de amortización de un préstamo, el resultado será que ostentará un crédito contra la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada.

Es por ello que la más reciente postura jurisprudencial es que no procede hacer en este tipo de procedimientos ninguna declaración sobre obligaciones de pago de deudas con terceros que no son parte ( STS de 5 de noviembre de 2008 )"

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Amanda , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Frente a lo que se hace constar en la sentencia recurrida, en la que se afirma que no existe controversia entre las partes en relación con el régimen de visitas, hay que decir que esa no es la realidad. En la demanda interpuesta y en el propio Auto de Medidas Provisionales de 2 de julio de 2010, en relación con el régimen de visitas a favor del esposo en el periodo vacacional de verano, se recogió que los menores podrían estar en compañía de su padre un mes, el de julio o el de agosto, correspondiendo a los progenitores decidir el mes concreto, alternativamente, cada año a uno de ellos. Sin embargo a la vista de la experiencia del verano pasado, en el que los menores se disgustaron mucho al tener que pasar un mes completo sin poder estar con su madre, resulta más apropiado en interés de los niños que ese mes que le corresponde al padre, en vez de ser en un solo periodo, se distribuya en dos periodos quincenales distintos en los meses de julio y agosto, de modo que entre ambos periodos quincenales exista al menos un periodo de una semana en la que los menores puedan estar con su madre.

El padre en el juicio afirmó que tenía que tenerlos un mes completo porque las vacaciones de verano coincidían con el mes, sin embargo, la realidad es que el pasado año los niños no estuvieron con el padre ese mes completo y continuado, tal y como el padre reconoció en la propia vista. No estuvieron ese mes completo y seguido porque el propio padre percibió y se dio cuenta de que era mucho tiempo para los niños y que estos echaban de menos a su madre, de ahí que fue el padre el que dividió ese mes que le correspondía en distintos periodos. Sin embargo D. Esteban afirma en el juicio que no los tuvo el mes completo porque mientras trabajaba no tenía con quien dejar a los niños y por eso se los devolvió a su madre.

Esta afirmación mantenida por D. Esteban carece de todo sentido y lógica. Por un lado afirma que necesariamente el régimen de visitas de verano tiene que desarrollarse durante un mes entero y continuado para que coincida con sus obligaciones laborales y pueda estar con los menores pero, por otro lado, la realidad es bien distinta: Este verano de 2010 le correspondió elegir a él el mes en el que podría estar con los menores (por ser un año par y en virtud de lo establecido en el auto de 2 de junio de 2.010), y a pesar de elegirlo él para hacer coincidir sus vacaciones con el tiempo de estancia con sus hijos, no pudo cumplir ese régimen durante el mes completo porque, según afirmó en el juicio, al trabajar no podía quedarse con los niños. La pregunta que nos surge es, ¿hizo coincidir el período elegido para estar con los niños con los días en los que tenía que trabajar? Si, tal y como afirma, la empresa cierra un mes, ¿por qué no hizo coincidir ese mes de vacaciones con el mes elegido para estar con sus hijos?

Lo que realmente ocurrió fue que Don Esteban escogió como período para estar con los niños, el coincidente con sus vacaciones y el motivo por el que no estuvo el mes completo con sus hijos no fue su trabajo sino que devolvió a los menores con su madre porque él mismo fue testigo de que se les hacía mucho tiempo a los niños y de que, efectivamente, es más conveniente dividir ese mes en dos períodos distintos.

En cualquier caso, esta petición que realiza esta parte se efectúa única y exclusivamente en beneficio de los menores y a fin de facilitarles un mejor y más adecuado régimen de visitas con su padre.

2º) En la sentencia impugnada se ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos comunes por importe de 280 euros mensuales, manteniendo la misma pensión fijada en su día en el Auto de 2 de junio de 2010 de medidas provisionales. Pues bien, se considera que tal cantidad resulta insuficiente, debiendo ser fijada la citada pensión en 600 euros mensuales, es decir 300 euros por cada uno de los hijos, que era la inicialmente reclamada.

a) En primer lugar, hay que destacar que los menores cuentan actualmente con diez y ocho años, edades en las que los gastos tanto de alimentación, vestido, educación ... son importantes. Además de las necesidades normales de cualquier menor de esas edades, se ha acreditado en el acto de juicio, con prueba documental, la asistencia de uno de ellos, Adrián, a clases particulares que le supone a la madre un gasto mensual de 70 €. En la sentencia recurrida, no se hace mención alguna a esta circunstancia. En el Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución se afirma: acreditándose por actividad complementaria la sumas de 9 euros mensuales (clases de natación). Pues bien, dicha afirmación no se refiere al presente caso. Esta parte lo que sí aportó fue un recibo de las clases particulares a las que asiste Adrián desde el comienzo del curso por importe de 70€ mensuales y dicho extremo no ha sido valorado por la Juzgadora, que alude a otro concepto y otro importe bien distinto que nada tiene que ver con la realidad.

Además de ello, hay que tener en cuenta que Adrián asiste a las mismas desde octubre de 2010, por lo que este gasto no existía ni se pudo tener en cuenta cuando se fijaron las Medidas Provisionales establecidas por Auto de 2 de junio de 2020. A pesar de ser un gasto considerable, mensual y nuevo, la Juzgadora mantiene en la Sentencia recurrida la misma pensión alimenticia que fijó en aquel Auto de Medidas Provisionales. De este modo, es la madre la que está sufragando exclusivamente ese gasto puesto que el padre va a seguir abonando la misma cantidad en concepto de pensión alimenticia que cuando no existía ese gasto por las clases particulares.

b) Asimismo, ha quedado acreditado que Doña Amanda se encuentra en situación de desempleo. Su relación laboral finalizó el mes de septiembre de 2010, momento en el que estaba en situación de incapacidad temporal, finalizando el 22 de octubre de 2010, extremo también acreditado. El día del juicio, 28 de octubre, todavía no había empezado a percibir el subsidio por desempleo, por lo que no se pudo acreditar su importe, aporta prueba documental al respecto, que acredita el importe del mismo de 718,47 euros.

Además se encuentra ocupando un piso de alquiler por el que abona 300 euros mensuales, pues tuvo que abandonar el domicilio conyugal, sito en C/ Playa de Miño, propiedad privativa del esposo, como consecuencia de los hechos denunciados por los que fue condenado su marido; y está abonando un préstamo personal para la adquisición del vehículo que está usando, que le supone más de 80 euros al mes.

c) Frente a esta situación precaria de la esposa, nos encontramos con que D. Esteban se encuentra en otra situación radicalmente distinta. Tiene un trabajo estable, con un contrato laboral indefinido suscrito con la empresa Gamesa y que le reporta unos 1700 euros mensuales, tal y como consta en el oficio remitido por la propia empresa y así es reconocido por la propia juzgadora en la sentencia recurrida.

A ello hay que añadir que es titular de dos inmuebles, en concreto de un piso, el que fue domicilio conyugal sito en C/ Playa de Miño, y de una casa sita a pie de playa en Doniños. Respecto a este último inmueble, que fue definido por D. Esteban como "una caseta" de unos 50 m. cuadrados, dando a entender que tenía escaso valor, hay que decir que ha sido puesta a la venta en distintas inmobiliarias, fijándose como precio de venta 240.000 y 252.000 euros, y se describe como un inmueble de 3 habitaciones, baño, cocina y garaje, entre 100-112 metros cuadrados y 1000 metros cuadrados de terreno.

Por lo tanto, el esposo, además de su situación laboral estable, tiene una importante situación patrimonial, que le permite no sólo no tener que acudir al alquiler de una vivienda, como hace la apelante, sino obtener importantes ingresos de alquileres o la venta de alguno de esos inmuebles, como de hecho hace al alquilar la casa de Doniños, reportándole unos ingresos a mayores.

III.- En el escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de d. Esteban , se realizan las siguientes alegaciones:

1º) La apelante manifiesta su disconformidad con el régimen de visitas fijado, exclusivamente en cuanto al periodo vacacional del verano, al negarse a que sus hijos pasen un mes completo con el padre. Tal y como el padre manifestó, su centro de trabajo cierra durante un mes en el verano y ese es el único periodo en que puede disfrutar de sus vacaciones anuales. Un régimen de visitas que no haga coincidir, en la medida de lo posible, las vacaciones de verano de los hijos con las del padre no custodio, pierde en gran parte su razón de ser, porque es evidente que si el padre trabaja 8 horas diarias no podrá tener a los niños en su compañía. Con el régimen fijado en la sentencia se garantiza, al menos, que un año de cada dos los hijos y el padre puedan estar un mes completo juntos; debiendo tenerse en cuenta, además, que este régimen es en todo caso subsidiario y que los padres podrán establecer otras pautas, como así lo han venido haciendo, sin ir más lejos este verano pasado, cuando, como la propia apelante afirma, los menores no estuvieron todo el mes seguido sino en dos periodos de 15 días. Cuando el padre trabaja, los niños van a ser llevados junto a su madre, por cuanto como el padre ha declarado no tiene familiares cercanos con quien dejarlos.

2º) Se alega por la apelante como supuesta nueva circunstancia, y en relación con la pensión alimenticia, la asistencia del hijo a clases particulares y el gasto mensual que ello supone. Tanto el Auto de medidas provisionales como la sentencia ahora apelada ya establecieron la obligación del padre de abonar, al

margen de la pensión alimenticia, la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos. La asistencia a unas clases particulares fuera de la enseñanza pública y gratuita es un gasto extraordinario cuya forma de pago está regulada en la sentencia, al margen de la pensión alimenticia, y, por tanto, no puede tenerse en cuenta para la fijación de una pensión.

3º) En cuanto a las afirmaciones realizadas respecto a la capacidad económica de la madre, manifestar que ha quedado acreditado con la documental que obra en autos que ha estado trabajando recientemente, percibiendo con los pagas extras prorrateadas un salario mensual de 943,47 euros. Es además una persona joven, de 30 años, que tiene experiencia laboral, que al igual que el padre goza de aptitud para generar ingresos, debiendo contribuir al sostenimiento de sus hijos y no haciendo recaer íntegramente esa obligación sobre el padre, hasta el punto de que éste, y dadas las deudas acreditadas de la sociedad de gananciales a que hace frente, no puede atender a sus necesidades básicas.

4º) Con la documental que obra en autos, consta que las deudas del matrimonio suponen una carga mensual de 608,80 euros y que es exclusivamente el Sr. Esteban , el que ha pagado y sigue pagando completamente esa deuda. También consta acreditado que su centro de trabajo está en As Somozas y que el desplazamiento diario desde Ferrol, le supone unos gastos mensuales de al menos 200 euros.

5º) Se alega por la apelante que el Sr. Esteban tiene una casa a la venta. Tal circunstancia es totalmente irrelevante a los efectos de fijación de la pensión alimenticia, dado que para esa fijación habrá que atender a la efectiva y acreditada capacidad económica del obligado y no a una hipotética venta por un precio también hipotético, porque a fecha de hoy no puede saberse si esa venta va a concretarse y cuál será el precio real si finalmente se realiza. Teniendo en cuenta la situación económica general y la del mercado inmobiliario en particular, lo más probable es que no llegue a formalizarse. Poner un bien a la venta no garantiza esa venta ni mucho menos obtener el precio deseado. En todo caso, el propósito de la venta y una vez que la Sra. Amanda rechazó siempre el uso y disfrute de los domicilios del matrimonio, sería destinar el precio obtenido a cancelar las deudas que tiene contraídas la sociedad de gananciales.

6º) Por último manifestar que la Sra. Amanda no puede tampoco alegar como circunstancia para la fijación de las pensiones alimenticias, el hecho de que tenga que pagar el alquiler de una vivienda. La esposa pudo, cosa que no hizo en ningún momento, solicitar para sus hijos y para ella, el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal o del otro inmueble. Esa posibilidad se le ofreció siempre por el Sr. Esteban , que preferiría que sus hijos viviesen en alguno de los domicilios habituales de los mismos, y la madre siempre se negó a ello. De aceptar esa posibilidad, no tendría que pagar ningún alquiler, su situación económica sería más holgada y podría destinar un mayor porcentaje a atender las necesidades de sus hijos.

SEGUNDO.- Como ya decimos en nuestras sentencias de 27 de abril de 2006 , 28 de junio de 2007 , 21 de mayo de 2009 , y 12 de noviembre de 2010 , entre otras, las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos, en situación de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores han de estar inspiradas por el principio elevado a rango constitucional (art. 39 de la Constitución Española), del "favor filii", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derecho legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ), y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes y allegados, también llamado derecho de visitas, regulado en los artículos 94, 160 y 161 del Código civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber, que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas de la sentencia de separación o divorcio relativas a los hijos menores, aún cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta (art. 160, párrafo primero, CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil (art. 91 CC y 216, 751 y 752 LEC), afirmándose en concreto el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo presenta la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos,

e incluso pernoctando con ellos ( SS TS 7 abril 1994 , 11 junio 1996 , 11 junio 1998 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 ).

La pretensión deducida por la madre apelante dirigida a la modificación del régimen de visitas establecido para los hijos menores y en concreto en el periodo vacacional del verano, interesando que en vez de un mes completo -el mes de julio o de agosto- se distribuya en dos periodos quincenales entre los meses de julio y agosto, debiendo existir al menos una semana entre ambos periodos durante la que los menores estarán en compañía de su madre, no puede ser estimada pues, por una parte carece de justificación a no ser el único y exclusivo interés de la demandante, y, por otra parte, conllevaría, de estimarse, bien que el padre tuviera que solicitar vacaciones de verano en dos periodos quincenales -siempre y cuando fuera autorizado por la empresa -o bien que únicamente pudiera estar con sus hijos durante 15 días del mes en que disfrutara de las vacaciones, bien por no interesarle partir las vacaciones en dos quincenas, bien porque - como el mismo alegó- no pudiera dividir las vacaciones en dos periodos, al tener que disfrutar de ellas en el mes de verano que cierre la empresa.

Por ello procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.-I.- Según tenemos declarado con reiteración (así nuestras sentencias de 27 de octubre de 2005 , 11 de octubre de 2006 , 26 de abril de 2007 , 20 de noviembre de 2008 , 11 de junio de 2009 y 4 de febrero de 2010 ), la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del CC, como deber emanado, no ya de la patria potestad (art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS de 24 de abril de 2000 y 28 de noviembre de 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC ) y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven (art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149 , CC).

En el caso que se examina son datos que deben tenerse en cuenta para la fijación del importe de la pensión alimenticia que debe abonar el padre para sus dos hijos menores, de 10 años y 8 años, los siguientes: 1º) La sentencia apelada establece en su fundamento de derecho segundo (que debía ser el tercero) que los ingresos brutos del demandado, según la certificación que obra en las actuaciones de la empresa "Gamesa", fueron en el año 2008 de 23.856,57 euros, en el año 2009, de22.319,93, y en el año 2010, hasta el mes de abril, de 6776 euros, (esto es aproximadamente 1699 euros mensuales). Aún cuando dicha certificación no consta unida a autos -desconociendo este tribunal los motivos- lo cierto es que tanto una como otra parte admiten como ciertos los referidos ingresos. 2º) D. Esteban es propietario privativo de un piso en la calle Playa de Miño de Ferrol, que fue el domicilio familiar, y de una casa en Doniños, que tiene a la venta con un precio de 240.000 euros. 3º) Doña Amanda , según certificación de 18 de febrero de 2010, percibía en aquella época un salario medio mensual -prorrateadas las pagas extraordinarias- de unos 950 euros mensuales; alegando en el escrito de recurso de apelación, presentado con fecha 21 de enero de 2011 que en aquel momento está cobrando prestación por desempleo por importe de 718,47 euros. 4º) Ninguno de los litigantes presentó certificado de vida laboral ni declaración del IRPF, con lo que podría comprobarse con mayor fiabilidad los ingresos mensuales de cada uno de los progenitores. 5º) D. Esteban alegó en sus diferentes escritos que está abonando por cargas de la Sociedad de gananciales la cantidad de 608,80 euros mensuales. 6º) doña Amanda vive con sus hijos en un piso de alquiler por el que abona la cantidad de 300 euros mensuales.

II.- Teniendo en cuenta lo expuesto se obtienen las siguientes conclusiones:

1º) Como ya dijimos, ni Doña Amanda ni D. Esteban han presentado los documentos necesarios para que se dispusiera de datos de los que pudiera deducirse los ingresos mensuales que perciben cada uno de ellos, por lo que tenemos que partir, al no existir prueba en contrario, sólo a cada uno de ellos imputable, de que ambos progenitores han venido trabajando durante el matrimonio y de que disponen de ingresos para hacer frente a una vida independiente y a los alimentos de los hijos menores.

2º) Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos entendemos que D. Esteban obtiene como ingresos brutos mensuales de entre 2000 en el año 2008 y 1700 euros en los primeros meses del año 2010, con lo que al no disponer de ningún otro documento, que refleje los ingresos netos mensuales totales-incluidos el prorrateo de pagas extraordinarias- estimamos que dichos ingresos tienen que estar entre los 1600 y los 1900 euros; y Doña Amanda percibe o puede percibir ingresos netos mensuales de 950 euros.

3º) Carece de trascendencia a los efectos de fijar el importe de la pensión alimenticia que D. Esteban esté abonando unas determinadas cantidades que dice corresponder a deudas de la sociedad de gananciales, por cuanto como muy bien establece la sentencia de instancia, no es este el procedimiento para establecer si una determinada partida del pasivo tiene el carácter de deuda de la sociedad de gananciales o es deuda de uno de los cónyuges; y por otra parte, si uno de los cónyuges asume en exclusiva el pago de las cuotas de amortización de los prestamos de la sociedad de gananciales, éste -ostentará un crédito ante la referida sociedad por el importe de las cantidades que haya abonado.

4º) Carece de trascendencia que Doña Amanda haya abandonado con sus hijos el domicilio conyugal y no haya solicitado la atribución de su uso, puesto que ello supone que D. Esteban tiene a su disposición dicha vivienda, bien para vivir en ella, bien para alquilarla. Por ello a la hora de fijar la pensión alimenticia hay que valorar, que Doña Amanda tiene que abonar el importe de la renta del alquiler de una vivienda y D. Esteban puede vivir en uno de los inmuebles de su propiedad y disponer del otro -en arrendamiento o venta-

III.- Por lo expuesto entendemos que la cantidad fijada por el Juzgado de Primera Instancia de 280 euros mensuales (140 euros para cada hijos), aún cuando le añadamos la cantidad con la que debe contribuir la madre, -que podemos cuantificar en 100 euros, teniendo en cuenta que tiene que abonar la renta de una vivienda, que cobra un salario inferior al otro progenitor, y que tiene que valorarse la dedicación al cuidado de sus hijos menores- no es suficiente para hacer frente a todos los gastos que están incluidos en el concepto legal de alimentos, debiendo elevarse a la suma de 350 euros mensuales; sin perjuicio de tener que hacer frente también al importe del 50% de los gastos extraordinarios, tal y como estableció la sentencia apelada.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Amanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en los autos 15/2009, debemos revocar la referida resolución en el único sentido de que el importe de la pensión alimenticia será de 350 euros mensuales, manteniendo los demás pronunciamiento de la sentencia apelada, sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.