Sentencia Civil Nº 458/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1009/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 458

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1009/2010

JUICIO Nº 836/2009

En la Ciudad de Málaga a veinte de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Cuestiones incidentales seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Clemente y ENTIDAD "EL CORDOBES SEGUNDO" S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. Adrian . Es parte recurrida HOTEL MALAGA PALACIOS S.A. que está representado por el Procurador D. URSULA CABEZAS MANJAVACAS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/04/2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO el motivo de impugnación esgrimido por la procuradora Doña Ursula Cabezas Manjavacas, en nombre y representación de HOTEL MALAGA PALACIOS, SOCIEDAD ANONIMA, frente a la tasación de costas presentada en autos de ejecución de titulos judiciales 1.052/03, comprensiva de los honorarios del Letrado Don. Justo y los derechos del Procurador Sr. Adrian , por indebidos, debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Considerar indebidos los derechos y suplidos del referido Procurador así como la minuta del Letrado Sr. Justo .

2º) En consecuencia, no aprobar la tasación de costas, debiendo llevarse tratimonio de la presente resolución al incidente 835/09, sobre impugnación de la tasación de costas por excesiva.

3º) No hacer especial pronunciamiento resepcto de las costas devengadas por el presente incidente".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de octubre de 2011quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara indebidos los derechos y suplidos de Procurador y minuta de Abogado, acogidas en la tasación de costas que se deja sin efecto, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Clemente y la entidad El Cordobés Segundo S.L.,, alegando, infracción del artículo 561 de la LEC , al haberse acordado la ejecución provisional de la sentencia, despachándose por cantidades correspondientes a principal, intereses y costas (presupuestados), no oponiéndose la mercantil ejecutada, quien tampoco cumplió voluntariamente, sino que consignó la cantidad que tuvo por conveniente, consiguiendo el mismo efecto que si hubiese cumplido, vulnerándose con ello el precepto contenido en el artículo 528 de la LEC . La parte ejecutada en ningún momento en ningún momento cumplió voluntariamente lo acordado en sentencia, lo que requirió el despacho de ejecución, lo que justifica la percepción de honorarios por el Letrado y Procurador de la ejecutante. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Hotel Málaga Palacio S.A., al no desvirtuarse de contrario los razonamientos del Juzgador de Instancia y haber cumplido en el plazo establecido por la resolución judicial, la obligación que le incumbía, impugnando los intereses, que en definitiva resultaron excesivos, los calculados en la liquidación presentada de contrario.

SEGUNDO.- La exacción de la solicitud de tasación de costas, requiere, o bien una resolución judicial firme que las imponga ( artículo 242.3 de la LEC ), o que, tratándose de ejecución, que en la actuación del proceso de ejecución esté prevista expresamente pronunciamiento en materia de costas ( artículo 539.2 de LEC párrafo primero en relación con el artículo 241 de la misma Ley ), o que, sena de cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición, como prevé el párrafo segundo del artículo 539.2 precitado. La cuestión, sin embargo, tiene un tratamiento específico, cuando de ejecución provisional se trata, como es el supuesto de autos, llegando esta Sala a la conclusión en rollo de apelación nº 1150/2009 ( por todos) que, quien acude al trámite voluntario que le permite ejercitar el privilegio de anticipar los efectos de una sentencia no firme, debe hacerse cargo de sus propias costas. Así, con cita en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de septiembre de 2009 , se argumenta: En efecto, sobre la cuestión litigiosa, costas de la ejecución provisional ya se ha pronunciado esta Audiencia y ello para desestimar la imposición de costas en caso de ejecución provisional y ello porque el art. 524.2 señala que la ejecución provisional se despachará llevando a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, y el art. 539.2 de la misma ley , dispone que «En las actuaciones del proceso de ejecución para las que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el art. 241 de esta Ley , sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del tribunal sobre las costas.

Las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo, salvo los que correspondan a actuaciones que se realicen a instancia del ejecutado o de otros sujetos, que deberán ser pagados por quien haya solicitado la actuación de que se trate».

Del tenor del citado precepto del mencionado cabe extraer en qué fase de ejecución no se precisa resolución que haga expresa imposición de costas, lo que encuentra su justificación en que se hace merecedor de la misma el ejecutado que no cumpla voluntariamente la condena establecida en resolución firme, obligando con ello al favorecido por el pronunciamiento a recabar el auxilio judicial para la obtención del cumplimiento, reiteramos, no realizado voluntariamente por el condenado, mas en el caso de la ejecución provisional dicho fundamento carece de valor, dado que no nos encontramos en un incumplimiento voluntario, pues ese incumplimiento no se ha de considerar voluntario pues ello pugnaría con la existencia misma del recurso interpuesto por él en la instancia condenado, no siendo argumento baladí la consideración de que si cumple voluntariamente la sentencia que viene recurrida podría considerarse satisfacción de la pretensión con las consecuencias que prevé el art. 22 de la propia Ley , de modo tal que recurrida la sentencia, su contenido no vincula al en ella condenado, pues el recurso de apelación como regla, salvo disposición legal en contrario, goza del efecto suspensivo, y la ejecución provisional no deviene de la pasividad del condenado, sino a la regulación procesal que concede la facultad de instarla al beneficiado por el pronunciamiento definitivo pero no firme, lo que obedece a razones de oportunidad, de modo tal que la ejecución provisional no nace, en esencia, del derecho a la ejecución de sentencia que proclama el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 118 de la CE . No es de olvidar que el art. 583.2 de la LEC en cuanto señala que aunque el deudor pague en el acto del requerimiento, serán de su cargo todas las costas causadas, salvo que justifique que, por causas que no sean imputables, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución, y esa causa no imputable la entramos en la existencia misma del recurso, como más arriba indicábamos, sin que quepa extraer conclusiones intermedias como las que sostiene diferenciación entre si en la instancia el condenado cumple o no dentro del plazo de 20 días posteriores a aquel en que la resolución de condena le haya sido notificada, pues, como decíamos, no se está ante el caso de un incumplimiento voluntario, pues no hay obligación de cumplir la sentencia que ha sido y es objeto de recurso, en tanto éste penda, por lo que no cabe aplicar un precepto a supuestos distintos de los en él contemplados; razones todas las precedentes que nos llevan a la desestimación del recurso con confirmación de la resolución a la que se contrae, teniendo en cuenta, además, que la LEC no hace expresa previsión en orden a las costas de la ejecución provisional, que se insta para una obtención condicional del cumplimiento de la sentencia, y decimos condicional por cuanto su íntegra virtualidad pende del contenido del recurso, haciendo, pues, el beneficiado uso de una facultad o privilegio que la LEC por razones de oportunidad le concede, y sin que a ello obste el contenido del art. 533 en cuanto prevé que revocada la sentencia que ha sido ejecutada provisionalmente, el ejecutante deberá devolver o reintegrar al ejecutado las costas y los daños y perjuicios de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho o se le hubieren ocasionado, pues obviamente está contemplando sólo las costas que el ejecutado hubiere satisfecho como consecuencia de la ejecución provisional, referido a las costas que hubiera satisfecho como consecuencia de la oposición, pues no se debe olvidar que conforme al art. 539 son las propias partes las que han de ir satisfaciendo las costas sin perjuicio del reembolso que procedan tras la decisión del tribunal. Pues bien, en la normativa sobre ejecución provisional no hay ni un solo precepto que prevea ni directa ni indirectamente que haya que hacerse un pronunciamiento sobre costas causadas a la parte ejecutante en ejecución provisional, sin duda, al no causarse a la misma costa alguna pues la parte que acude a un trámite no preceptivo legalmente debe hacerse cargo de sus propios gastos. Sólo así cabe dar sentido a la omisión del legislador: quien acude al trámite voluntario que le permite ejercitar el privilegio de anticipar los efectos de su sentencia no firme, debe hacerse cargo de sus propias costas y abonará las del contrario (y daños y perjuicios) si la sentencia es revocada ( art. 533 LEC ).

En conclusión, en sintonía con lo argumentado por el Juzgador de Instancia, que basa la estimación de la impugnación de la tasación en la inexistencia de actuaciones ejecutivas frente a Hotel Málaga Palacio S.A. pero en base a los razonamientos que anteceden, procede concluir de idéntica forma, esto es, que las costas tasadas son indebidas, procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Clemente y la entidad El Cordobés Segundo S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, en los autos de juicio sobre impugnación de tasación de costas a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.