Sentencia Civil Nº 458/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 272/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00458/2012

SENTENCIA nº 458/12

RECURSO APELACION 272/12

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS:

ILmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a catorce de diciembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO 625 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 272 /2012, en los que aparece como parte apelante Elias , representado por el Procurador RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO, asistido por el Letrado ALVARO LOPEZ CASTRO, y como parte apelada Inés , representada por el Procurador RAMON BLANCO GONZALEZ, asistida por la Letrada IRENE ASTARIZ GONZALEZ, y parte apelada también el MINISTERIO FISCAL en la representación que le confiere la Ley, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 21 de Febrero de 2012 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. García Angulo , en nombre y representación de Don Elias sobre divorcio contencioso y modificación de medidas frente a Doña Inés , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Menéndez Rodriguez-Vigil, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por los citados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: .- La fijación del siguiente régimen de visitas a favor del padre, respecto de la hija de la pareja , siempre con carácter de mínimos y en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores: Los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas de la tarde del viernes hasta las 20:00 horas de la tarde del domingo, así como la tarde de los martes de cada semana, desde la hora de la salida del colegio de la menor, hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogida la menor en el domicilio materno donde deberá ser reintegrada. La mitad de los periodos de vacaciones escolares, de Verano, Navidad y Semana Santa. En todo caso el cumplimiento de la guarda y custodia de la menor continuará siendo supervisado por el Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia ( EITAF) de Avilés. Manteniendo en sus mismo términos el resto de medidas acordadas en sentencia de separación de muto acuerdo, de fecha de 7 de octubre de 2008, dictada en los autos seguidos ante este mismo juzgado bajo el número 627/2008 .No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas .'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada y el Ministerio Fiscal formularon sendos escritos de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, habiéndose practicado las pruebas acordadas salvo las que fueron renunciadas por la parte proponente en el acto de la vista señalada.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza el apelante Don Elias contra la Sentencia de fecha 21 febrero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en el Procedimiento de Divorcio 625/2011 que acuerda, además del divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Don Elias y Doña Inés , una serie de medidas definitivas entre las que se encuentra la de mantener la guarda y custodia de la hija menor Belén a favor de la madre, tal y como se había dispuesto en la Sentencia de separación de mutuo acuerdo de 7 octubre 2008, con un régimen de visitas para el padre. En el recurso de apelación se viene a solicitar primeramente la nulidad de lo actuado desde el momento de la proposición de pruebas al haberse infringido las garantías procesales exigidas para la confección del informe elaborado por el equipo psico-social, y, subsidiariamente a lo anterior, que se acuerde otorgar al padre la custodia de su hija con todas las medidas inherentes a la misma.

SEGUNDO : El informe elaborado por el equipo psico-social de los Juzgados de Avilés, y en cuyo contenido se basa la medida adoptada por la Sentencia ahora recurrida, realiza un estudio detallado de cada uno de los progenitores de la menor, y así en cuanto al padre Don Elias , persona de 41 años de edad, se dice que reside con su madre en Villalegre, mantiene una relación de pareja desde hace año y medio con otra persona y tiene un trabajo estable desde hace 15 años, apareciendo además descrita en el informe con una valoración muy alta en el factor de asunción del rol paterno y un nivel elevado (superior al 70% de la población de referencia) en dedicación personal. Asimismo presenta niveles medio-bajos en los tres factores restantes: implicación escolar, ocio compartido y asesoramiento y orientación. Por su parte la madre Doña Inés , de 43 años de edad, se presenta como una persona que tiene otra hija actualmente mayor de edad habida de una anterior relación, que reside en Bustiello junto con su hija Belén y su actual pareja, que tiene como únicos ingresos los provenientes del desempeño de labores en el servicio doméstico y en el mantenimiento de fincas en Valladolid, señalando el informe que ' muestra una valoración máxima en el factor de Asunción del Rol Materno y niveles elevados ( superiores al 70% de la población de referencia) en los otros cuatro factores que evalúa la escala: Implicación Escolar, Dedicación Personal, Ocio Compartido y Asesoramiento y Orientación '. Se añade a lo anterior que Doña Inés padece epilepsia por lo que acude a revisiones anules y requiere tratamiento farmacológico. En cuanto a la niña Belén, de 6 años de edad, se dice que presenta una vinculación afectiva con ambos progenitores, con especial identificación con la figura materna. Finalmente el informe del equipo psico-social concluye proponiendo mantener la guarda y custodia a favor de la madre, bajo seguimiento del EITAF, y ampliar el régimen de visitas a favor del padre.

Lo cierto no obstante es que el contenido del informe se elabora en febrero 2012 partiendo de una serie de datos manifestados por la propia interesada Doña Inés que, en lo que aquí interesa, se han revelado después como mendaces. Así, la progenitora reconoció ante el equipo psico-social haber sido consumidora habitual de cannabis y ocasional de cocaína, que durante los últimos años compartía el consumo de estas sustancias con el padre de Belén, tiempo en el que ambos se dedicaron a la venta de sustancias estupefacientes, si bien señala que 'se mantiene abstinente desde el verano de 2011'. Frente a esta última manifestación las pruebas practicadas en esta alzada han arrojado una realidad muy distinta, y así del examen toxicológico realizado el 17 octubre 2012 resulta que Doña Inés ha dado positivo en cannabidiol, cannabinol tetrahidrocannabinol, benzoilecgonina, cocaína y anfetamina, por lo que el informe médico-forense concluye señalando que esta persona presenta 'un consumo repetido de anfetamina, cocaína y cannabis en al menos los 6-7 meses anteriores al corte del mechón de cabello analizado'. A lo anterior se añade el hecho de que Doña Inés ingresó el 20 septiembre 2011 en el servicio de urgencias del Hospital San Agustín por presentar una crisis comicial y un traumatismo en el hombro derecho, exponiendo el informe de alta que la paciente 'refiere no tomar la medicación anticomicial, que acude tras episodio de crisis. Había consumido alcohol'. Lo anterior demuestra no solo que Doña Inés no ha sido capaz de interrumpir el consumo de sustancias estupefacientes, contrariamente a lo que de modo falaz había indicado en su día al equipo psico-social, sino que tampoco ha mantenido la toma de medicación para controlar las crisis epilépticas, medicación que había abandonado por su cuenta, como expone el parte hospitalario, circunstancias éstas que unidas al consumo de alcohol pudieron haber provocado el traumatismo por el que tuvo que acudir al hospital. En definitiva, este cúmulo de antecedentes se muestran reveladores de un acusado desorden en la conducta de Doña Inés , quien no aparece como suficiente capaz para controlar sus propios impulsos, lo que a juicio de esta Sala le resta aptitud para asumir la custodia de su hija menor. En atención a lo anterior, y teniendo presente que la figura del progenitor Don Elias aparece descrita en el informe psico-social como una persona que sí reúne aquellas aptitudes, es por lo que procede revocar la decisión adoptada en la Sentencia recurrida para acordar en su lugar que sea este último quien asuma la custodia de su hija menor, estableciendo un régimen de visitas de la niña con su madre en los mismos términos que aparecían fijados en la Sentencia recurrida respecto de su padre, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Elias contra la Sentencia de fecha 21 febrero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en el Procedimiento de Divorcio 625/2011, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de acordar que la menor Belén quedará bajo la guarda y custodia de su padre Don Elias . Asimismo se establece como régimen de visitas de la menor con su madre Doña Inés , siempre con carácter de mínimos y en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, el siguiente:

.- Los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas de la tarde del viernes hasta las 20:00 horas de la tarde del domingo, así como la tarde de los martes de cada semana, desde la hora de la salida del colegio de la menor, hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogida la menor en el domicilio paterno donde deberá ser reintegrada.

.- La mitad de los periodos de vacaciones escolares, de Verano, Navidad y Semana Santa.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de primera instancia.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.