Sentencia Civil Nº 458/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 426/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00458/2012

SENTENCIA Nº 458/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JAVIER SEOANE PRADOMAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a once de septiembre de dos mil doce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 818/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 426/2012, en los que aparece como parte apelante-demandante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA, asistido por la Letrado DÑA. ENGRACIA SERRANO ESPLUGA; y como parte apelada-demandada, Rosario , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELISA CASANUEVA ROYO, asistido por el Letrado D. JAVIER ANGEL IBAÑEZ PRADERAS; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 18 de mayo de 2012 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda de oposición cambiaria entablada por Doña Rosario contra BANCO DE SANTANDER SA debo absolver a la primera de la reclamación cambiaria efectuada por la segunda, dejando sin efecto las medidas de traba acordadas, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en el presente juicio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 10 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Ejercita el Banco de Santander acción cambiaria dimanante de una letra de cambio en la que dicha entidad aparece como tomador. Se opuso la librada aceptante por diversos motivos. Considera que la actuación del banco ha sido de mala fe, pues conocía la realidad subyacente al negocio cambiario. Es decir, un contrato de compraventa de viviendas entre la librada y la libradora ("Fadesa"), que había sido resuelto por incumplimiento total de ésta -promotora-, e incluso devueltas casi todas las cantidades garantizadas conforme a la L.O.E. en relación con la ley 57/68 de garantía de las cantidades anticipadas. Fruto de esta mala fe, considera que le es oponible la "exceptio non adimpleti conractus", la misma que sería oponible a la libradora ("Fadesa"). No tendría sentido y sería injusto pagar parte del precio de una compraventa resuelta por incumplimiento de la vendedora (libradora de la cambial). Opone también la "excepción de tráfico gratuito", como expresión de la "exceptio doli". Y, por fin, aunque con una redacción genérica, opone la falta de legitimación de la entidad bancaria. Así, alude al desconocimiento de la causa de su titularidad, cómo y cuándo adquirió la cambial. Por lo que se ampara en la necesidad de prueba de todo ello - legitimación cambiaria- por parte de la actora cambiaria, en base al principio de facilidad de la prueba ( art. 217-7 L.E.C .).

SEGUNDO.- Todas estas excepciones son rebatidas por la demandada de oposición. En suma, cuando adquirió la letra por negocio de descuento bancario desconocía la situación de "Fadesa", pues el concurso de acreedores de la misma se produjo tiempo después, así como la resolución del contrato. Por lo tanto, es tenedora de la cambial por contrato de descuento y de buena fe. Además, desconocedora de la acción ejercitada contra la "Caixa", por mor de la devolución de cantidades anticipadas del precio, entiende que la librada debió -en su caso- haber intentado la recuperación de la cambial que ahora lícitamente se ejecuta.

TERCERO.- La cronología de los hechos ha de ponerse de relieve para un correcto enjuiciamiento de la cuestión. Dª Rosario compró a "Fadesa" una vivienda en plano o proyecto con fecha 15 de octubre de 2007. Para ello firmó una serie de letras de cambio como parte del precio, entre las que está la ahora en litigio. Letras libradas el 15 de octubre de 2007 y con diferentes vencimientos. La ahora en estudio, vencía el 5 de diciembre de 2009.

La vendedora-promotora, "Fadesa" fue declarada en concurso de acreedores mediante Auto de 24 de julio de 2008. Y en sede concursal se resolvió el contrato de compraventa entre la Sra. Rosario y "Fadesa" con fecha 28 de noviembre de 2008. A raíz de lo cual y como consecuencia de una transacción judicial aprobada pro Auto de 24 de junio de 2009, Dª Rosario recuperó de la "Caixa" (garante de las cantidades anticipadas del precio de la compraventa, ex Ley 57/68) 36.806,95 euros por el principal satisfecho del precio. Sin que -al parecer- en esas cantidades estuvieran los 4.150,53 euros, pues aún no se habrían pagado. Y, por tanto, sin que la compradora recuperara el título o efecto cambiario que recogía tal crédito.

El 11 de Diciembre de 2009 el Banco de Santander protestó la cambial o, más bien, realizó la declaración equivalente, como consta en el reverso de la misma. Pero sin que conste apunte bancario de la entidad domiciliataria de la letra ("Caja Laboral").

Según documentación aportada por el Banco de Santander en el acto de la vista, el 28 de diciembre de 2007, adelantó a su cliente, "Fadesa" el importe íntegro del nominal de esta cambial.

CUARTO.- Con estos datos, la sentencia de primera instancia estima la oposición cambiaria. Considera que es la actora cambiaria la que ha de probar cuándo hizo constar su nombre (Banco de Santander) en el lugar destinado al tomador. Y que no existiendo tal prueba le era de aplicación la doctrina del pleno del Alto Tribunal recogida en sentencia de 14 de abril de 2010 , según la cual la letra carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador. Añade a esto el modus operandi del banco, recogido en Sentencia de esta Sección Quinta de la A.P. de Zaragoza 94/2012, de 10 de febrero , según el cual el banco sólo estampillaba su nombre en el lugar designado al tomador cuando se verificaba el descuento. En realidad lo que dice la citada S. 94/2012, es cuando venían devueltas las cambiales. Por tanto, después del vencimiento.

QUINTO.- Recurre la entidad bancaria por los motivos que a continuación analizaremos.

Atribuye incongruencia a la sentencia, con violación del art. 218 L.E.C ., porque la parte demandada jamás alegó falta de legitimación cambiaria. Se resuelve en base a una excepción no alegada.

Es cierto que el desarrollo argumentativo de la sentencia no obedece literalmente a las manifestaciones de la demandada cambiaria. Pero sí que estaba contenido en la excepción de falta de legitimación cambiaria a la que aludió en la demanda de oposición al alegar desconocimiento de cómo llegó la cambial a poder del banco, refiriéndose claramente a la legitimación cambiara. Lo que volvió a reiterar en el acto de la vista en fase de ratificación de la demanda de oposición.

Por tanto, no hay incongruencia. La Sentencia responde a la excepción de falta de legitimación cambiaria. Considera que la cambial llegó a manos del "Banco de Santander" sin la mención de tomador y que ésta se puso extemporáneamente, lo que le priva de la acción cambiaria. Cuestiones todas ellas sometidas a discusión desde el principio. Con mejor o peor exposición literaria y con mayor o menor acierto en su resolución.

SEXTO.- En cuanto al fondo de la excepción que soporta la sentencia estimatoria de la demanda de oposición esta Sala considera que los datos que obran en autos no son suficientes para llegar a la conclusión recogida en la sentencia apelada.

Es cierto que existen dudas sobre el momento en que se hizo constar el "tomador" en la cambial. No se explica la distinta tinta o impresión utilizada. Pero eso puede llevar a entender que tal apartado quedara en blanco en el momento inicial o de nacimiento de la letra, no que necesariamente se rellenara después de su vencimiento. Las pruebas en que se amparó la S. 94/12 de este mismo tribunal contaban con unas cambiales en poder del Banco y entregadas por "Fadesa" que claramente no poseían "tomador". El "tomador" apareció con la demanda ejecutiva (último párrafo del fundamento jurídico segundo de S. 94/12). Aquí no existe esa circunstancia. Sólo la distinta "tinta" empleada para rellenar el apartado "tomador" y la descripción del "modus operandi" del Banco de Santander recogido en dicha sentencia.

La precedente sentencia de esta Sala resuelve una situación concreta que -entendemos- no puede considerarse como un antecedente fáctico trasladable al resto de actuaciones del Banco de Santander en relación con las cambiales de la concursada "Fadesa". La sospecha de que así ha sido no dispensa de la prueba en cada caso. A salvo una manifestación clara y contundente al respecto y con dicho carácter general.

Por lo tanto, no se puede decir que en el caso que nos ocupa la letra de cambio estuviera privada de su condición de tal. Más aún cuando la propia cambial no recoge como exigencia la indicación de la fecha de inclusión o expresión del tomador ( art. 1 L.C . y Ch., en relación con el art. 12 del mismo texto legal ).

SEPTIMO.- Así pues, habrá que analizar el resto de los motivos de oposición. La demandada de oposición (Banco de Santander) y apelante, fundamenta el núcleo de su posición jurídica en su condición de tercero cambiario, inmune -por tanto- a las excepciones causales ente librador y librado ( art. 67 L.C . y Ch), salvo que dicho tercero hubiera actuado de mala fe al adquirir la cambial, conociendo aquellas situaciones del negocio subyacente que inhabilitaban el crédito incorporado al título. En definitiva, la "exceptio doli".

En nuestro caso la "exceptio doli" no puede aceptarse por el hecho de que cuando el Banco de Santander anticipa numerario a "Fadesa" y se queda con sus títulos cambiarios ya supiera que ésta no iba a terminar las construcciones contratadas y que iba a entrar en concurso. Del 28 de diciembre de 2007 (fecha del anticipo) al 24 de julio de 2008 (fecha de declaración del concurso) median 7 meses. No hay constancia en autos de que el banco ya pudiera saber que las construcciones eran física y económicamente inviables.

Sí que hay una sospecha razonable de que el banco podía y debía de conocer -en virtud a los principios básicos que rigen la economía, por ejemplo el de prudencia- que la situación de su cliente no era boyante, incluso peligrosa. Pero este tribunal no puede asegurar con los datos obrantes en autos (faltaría, por ejemplo, una pericial específica al respecto) que el banco conociera con una aproximación razonable (pues la "exceptio doli" no sólo es dolo directo o eventual, sino también negligencia grave) que las cambiales con las que se hacía no iban a responder de la correspondiente contrapartida en obra ( art. 1274 C.C .).

OCTAVO.- Ahora bien, la "exceptio doli" posee otras manifestaciones, como la "ausencia de tráfico económico". Es decir, crear una apariencia meramente formal de existencia de tercero cambiario.

Y aquí entrarían tanto los endosos fiduciarios y simulados , en los que propiamente no hay tercero, puesto que ni siquiera existe adquisición, sino un interpuesto "hombre de paja" (supuesto más grosero), como los endosos encubiertos , en los que no hay tráfico, puesto que el tercero no actúa en su propio interés, sino en el del transmitente. Lo que obliga a indagar en las relaciones entre el tradens y el accipiens. Y sólo cuando el endosatario adquiere la letra "en interés propio" su adquisición es digna de tutela. Si no, no hay tráfico económico propiamente dicho.

En efecto, como ha reiterado la jurisprudencia ( Ss. A.P. Zaragoza, Sección Quinta 35/2011, de 25 de enero , 244/11, de 12 de abril , 94/2012, de 10 de febrero , Madrid 14ª, 320/06 , Vizcaya 3ª, 34/05 , Baleares 3ª, 581/03 , Zaragoza 4ª, 302/10, Alicante 9ª, 28 de junio de 2011 , Baleares 5ª, de 6 de abril de 2010 y el propio Tribunal Supremo, 1 de diciembre de 2006 - ponente Sr. Montes Penedés), la excepción de tráfico jurídico gratuito o ausencia de tráfico económico se daría cuando no concurrieran cumulativamente tres circunstancias:

"a) Que exista tráfico en sentido económico; es decir, que transmitente y adquirente sean personas distintas y autónomas en el orden material de sus intereses (art. Ex art. 21 II LC ).

b) Que ese tráfico sea cambiario (art. Ex. Art. 24 L.C .); es decir, que se encauce a través de uno de estos tres negocios: el endoso ( art. 14 I LC ); la tradición en blanco ( art. 17 II LC ); o la tradición al tomador; y

c) Que ese tráfico cambiario sea oneroso; es decir, que sea producto de una transferencia que proporciona al tradens - y no sólo al accipiens- una utilidad o ventaja patrimonial.

Si no se dan por lo menos estas condiciones, el adquirente no puede en rigor calificarse de tercero cambiario y de esta manera desaparecen las bases de la protección de la apariencia y, con ellas, el beneficio de la limitación de excepciones".

NOVENO.- Afirma la apelante que esos requisitos se dan, puesto que adquirió plenamente el título soporte de su demanda mediante contrato de descuento entre el banco y "Fadesa" (su cliente). Obviamente, la carga de la prueba de esa relación contractual interna, ajena al librado-aceptante, le corresponde a quien lo alega. No sólo por eso, sino por el principio de facilidad de la prueba ( art. 217-7 L.E.C .).

Y para ello únicamente consta la documentación que el banco aportó en el acto de la vista. Es decir, una afirmación propia de descuento de esa cambial el 28 de octubre de 2007 y el extracto de la cuenta de "Fadesa" en el que consta el ingreso del total de la cambial (junto con otra de otra persona), es decir, 4.150,53 euros, en el haber de "Matinsa Fadesa S.A.". Así como diversas pólizas de negociación de letras de cambio entre el banco y Fadesa.

¿Prueba este la titularidad cambiaria que derivaría de un "descuento"?

No hay que olvidar que el contrato de descuento es un pacto eminentemente bancario por el que el banco (descontante) anticipa a su cliente (descontatario o cedente) el importe que éste tiene con un tercero, previa deducción de los intereses correspondientes por el tiempo que falta para su vencimiento y, en su caso, comisiones pactadas (de ahí el nombre del contrato), y el descontante (banco) adquiere la titularidad del crédito cedido, "pro solvendo", no "pro soluto" y "salvo buen fin". De tal manera que en caso de fracaso del cobro del crédito se pone en funcionamiento el derecho de reintegro del banco. Es la otra cara de la moneda del "anticipo" inicial. Y ese reingreso del capital anticipado en el haber bancario puede tener lugar de diversas maneras. Bien mediante un "contraasiento" en la cuenta del cliente, cargando lo que antes anticipó; bien accionando contra el cliente mediante la acción derivada del contrato de descuento; bien haciéndose con la titularidad definitiva del crédito contra el tercero y en caso de efectos cambiarios, con la del título que lleva incorporado tal crédito.

Obviamente no puede ejercitar las dos acciones, contra el cliente descontatario y contra el tercero, deudor inicial del cliente. Cobraría dos veces un mismo crédito.

DECIMO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, de la documental aportada por el banco, no se desprende "descuento" alguno al ingresar el importe "íntegro" del nominal de la letra en la cuanta de "Fadesa". Luego, la operación ya no responde a las pautas generales del contrato de descuento. Tampoco sabemos si hubo "contraasiento" en diciembre de 2009 al no poderse cobrar la letra. O, incluso, si ese crédito del banco está insinuado en el concurso de "Fadesa" que, recordemos, se declaró en julio de 2008.

Pero tampoco nos aclara la parte actora y apelante qué contrato rige entre las partes, el del año 2000 o el de 2004, pues contienen pactos similares, pero no exactamente iguales.

El primero habla de una "cuenta especial" de efectos negociados cuando hubieran sido impagados a su vencimiento y no hubieran podido compensarse con activos del cliente. No tenemos dicha cuenta especial, que -según la cláusula séptima- devengará en 10% anual desde el día siguiente al vencimiento de la cambial.

Pero, además, los dos últimos párrafos de la cláusula sexta recogen los derechos del banco durante el periodo anterior al vencimiento (claro está, una vez hecho el anticipo) y una vez vencido el crédito. Por un lado se habla de la posesión a título de "garantía pignoraticia" del saldo resultante de aquella cuenta especial y, por otro, de posesión en concepto de "comisión de cobranza".

La ausencia del histórico de dicha "cuenta especial" impide interpretar porqué se ingresó en el haber de "Fadesa" el nominal íntegro (sin descuento alguno) y, en su caso, si esa "cuenta" está total o parcialmente liquidada, o si ha accedido al concurso de "Fadesa" como acreditativa de los créditos del Banco de Santander frente a su cliente.

De hecho el contrato de 2004 regula la posibilidad del anticipo mediante abono íntegro del nominal de los efectos, pero el Banco podrá y el cliente se obliga a pagar intereses, comisiones y gastos. Nada de esto consta ni se explica el porqué de esa posible condonación al cliente.

UNDECIMO.- En esta situación de incertidumbre es preciso concretar jurídicamente. El titular de una prenda sobre letra de cambio está legitimado para el ejercicio de la acción derivada del impago de las letras ( art. 22 L.C . y Ch y S.T.s. de 21 de julio de 2009 ).

Y en tal caso, no podrá el obligado cambiario oponer al titular de la prueba las excepciones que tuviera frente al librador ( art. 22-2 LC y Ch), a menos que el tenedor hubiera recibido la cambial a sabiendas, en perjuicio del deudor. Lo que aquí no consta.

Ahora bien, la propia documentación aportada por el banco no aclara la relación jurídica entre éste y "Fadesa"; amén de las ausencias fácticas que acabamos de reseñar.

Así, como regla general, si hay "anticipo" no se suele hablar de "comisión de cobranza", sino de "descuento". Sin embargo el pacto de 2000, se refiere en el último párrafo de la cláusula sexta al anticipo de los "demás documentos" quedarán en "comisión de cobranza". O sea, hay anticipo y relación ajena al descuento.

¿Cuáles son los "demás documentos"? ¿Los que no consten en el párrafo anterior? Pero en éste se habla de letras, certificaciones o documentos descontados que se hallasen sin vencer. ¿Qué otros documentos puede haber? ¿Aquéllos anticipados pero no descontados ?, ¿Los ya vencidos?.

No explica el banco la diferencia ente uno y otro párrafo. Tampoco por qué no hizo constar en la cambial "Valor en prenda". ¿Por qué no descontó y sí solo anticipó?

Todo ello inclina a este tribunal a concluir que sí hubo un "anticipo", más no un "descuento" y que, por ende, estaríamos ante una "comisión de cobranza".

DUODÉCIMO.- La consecuencia de esto la ha recogido también la jurisprudencia con reiteración. La "comisión de cobranza" no implica que el cesionario sea titular del crédito cedido ( S.A.P. Castellón Sección 1ª, de 16 de noviembre de 2007 ). Con más claridad expositiva se expresa la S.A.P. Baleares, Sección 5ª de 6 de abril de 2010 . En la comisión de cobranza el endosatario adquirente actúa por "cuenta ajena" y no "en interés propio". Y justamente por esta razón el deudor puede esgrimir frente al tercero las excepciones que pudiera alegar frente al transmitente o endosante. Razona así: " La ratio de esta norma no reside desde luego en la circunstancia de que en este tipo de endosos limitados circula únicamente la legitimación y no la titularidad del crédito, sino en el hecho de que es un interés ajeno el que resulta gestionado por el adquirente. Hay tráfico en sentido material cuando el interés económico del tercer adquirente es autónomo y separado del propio transmitente. De lo cual se desprende que cuando el tercero no adquiere en interés propio no puede considerarse como tercero cambiario, y, consiguientemente, faltando un elemento del supuesto de hecho de la apariencia. No se ve beneficiado por la limitación de excepciones que aquélla -la apariencia- trae consigo al constituir a cargo del deudor una nueva obligación.

Se da una excepción de tráfico en los supuestos importantes de endosos encubiertos que responden a un interés exclusivo del transmitente, con referencia a aquellos endosos, de naturaleza fiduciaria, que, aunque formalmente son plenos, tienen por causa un mandato de cobro, un contrato de garantía o cualquier otra causa fiduciae"

DECIMOTERCERO.- No hay en el caso nuestro prueba determinante (que al banco de competía) de que la cambial hubiera pasado definitivamente a la entidad anticipante y no sólo a efectos y fines instrumentales. Por tanto, se le podía oponer la excepción de contrato no cumplido de su cedente fiduciario ("Fadesa") y asimismo, la de falta de real tráfico económico.

Lo que conduce a desestimar el recurso. Con los pertinentes pronunciamientos en materia de costas ( art. 398 L.E.C .)

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Banco Santander, S.A., debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.