Sentencia Civil Nº 458/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 381/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 381-218/13

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1751/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-9

SENTENCIA NÚM. 458/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de diciembre de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1751/11, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Don Hilario , representada por la Procuradora Doña Francisca Bieco Marín, con la dirección del Letrado Don Carlos Roger Andino y; como apelada, la parte actora, BANCO CETELEM, S.A., representada por el Procurador Don José María Manjón Sánchez, con la dirección del Letrado Don Francisco Domingo Frutos.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1751/11 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante se dictó Sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Banco Cetelem S.A. Contra Hilario debo 1.- Condenar y condeno a Hilario a que abone a Banco Cetelem S.A. La cantidad de cinco mil seiscientos cuarenta y dos euros con noventa y siete céntimos de euro (5.642,97.-€), mas los intereses legales de la citada cantidad. 2.- En cuanto a las costas, cada una de las partes abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 381-218/13 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día once de diciembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia el presente proceso tiene por objeto la reclamación de la liquidación practicada a fecha 23 de septiembre de 2010 por importe de 6.188,23.- € como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato de apertura de línea de crédito mediante la utilización de la tarjeta para la compra de productos y servicios en MEDIA MARKT concedida a Don Hilario de conformidad con el contrato celebrado el día 8 de septiembre de 2006 con la entidad BANCO CETELEM, S.A.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al deducir de la cuantía reclamada la suma de 545,26.- € correspondiente al concepto de seguro al no constar que hubiera sido contratado por el demandado.

Frente a la misma se ha alzado el demandado quien opone las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-En primer lugar, se opone en el recurso la presentación extemporánea por parte de la actora del extracto de la cuenta de la línea de crédito con infracción de lo dispuesto en el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser un documento esencial en el que la actora funda su pretensión, debiendo privarse a este documento de cualquier valor probatorio.

Se rechaza esta alegación porque si bien se indicaba expresamente su aportación en la demanda como documento número 3, realmente, no se unió a la misma y se permitió su aportación posterior al objeto de subsanar esa omisión involuntaria, habiéndose admitido el mismo en el acto de la audiencia previa sin que el demandado hubiera opuesto ninguna objeción. Además, no refiere la apelante cuál es la concreta indefensión padecida por la aportación extemporánea del referido documento en el sentido de verse privado de la facultad de proponer determinados medios de prueba encaminados a refutar el contenido de aquel documento.

En segundo lugar, se alega en el recurso el pacto contractual que condiciona la ampliación de la línea de crédito máxima (1.800.- €) al mutuo acuerdo y que en el caso concreto se había superado esta cifra sin que constara la documentación de ningún acuerdo entre las partes.

Se rechaza esta alegación porque no puede el demandado alegar la inexistencia de acuerdos so pena de incurrir en una actuación contraria a la buena fe cuando mediante la utilización de la tarjeta de crédito MEDIA MARKT ha llegado a disponer mediante varias compras financiadas de un importe de 7.491,62.- € y manifestó en el acto del juicio haber recibido las liquidaciones periódicas frente a las que nunca opuso ninguna objeción en cuanto al concepto de la cantidad dispuesta.

En tercer lugar, alega la improcedencia por abusivo del interés del 4% por el impago puntual de cuotas lo que representa un 48% anual. Se rechaza esta alegación porque en la condición general número 9 del contrato esta comisión se refiere no al caso del impago de la cuota sino al caso de aplazamiento de alguna mensualidad no constando ningún apunte por este concepto en la liquidación.

En cuarto lugar, se impugna por abusiva la condición general número 16 del contrato al establecer una cláusula penal por mora del 8% sobre la cuota impagada y dicha penalización se aplicará sobre la cuota o deuda generada por el impago de la misma, cada vez que tras su presentación al cobro resulte impagada, un máximo de tres veces.

Sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en un contrato de financiación a los consumidores nos hemos pronunciado en varias ocasiones, entre otras, en la Sentencia número 529/11, de 15 de diciembre que, sobre este particular, expresa: ' No está en cuestión ni el préstamo ni la deuda. La apelación, se sustenta genéricamente en la abusividad de las cláusulas que fijan la mora en caso de impago, con el consiguiente vencimiento anticipado bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, cabe señalar, en primer lugar, que la cláusula que fija el interés de demora en el 2% mensual -24% anual- constituye una cláusula o condición particular del préstamo suscrito por el demandado y, en segundo lugar, que en ningún caso hay infracción directa de lo dispuesto en el artículo 19-4 de la Ley de Crédito al Consumo , pues tal precepto no establece un límite genérico al interés por demora en este tipo de préstamos, sino solo en relación a los créditos en cuenta corriente y respecto de los descubiertos que en la misma pudieran producirse.

La cuestión es por tanto determinar si tal cláusula de interés de demora en relación a las cláusulas 4ª -mora automática por impago- y 5ª -vencimiento anticipado y aplicación del interés de demora- del contrato, es o no abusiva y por tanto nula al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , general para la defensa de consumidores y usuarios aplicable ratione tempore, conforme al cual -reproducido hoy en el art 83 RDL 1/2007 - serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato lo que, rectamente interpretado, autorizaría a este Tribunal a moderar la cláusula en cuestión caso de considerarla abusiva.

Para ello debemos analizar si el tipo de interés por demora en el 24% puede ser considerado como abusivo desde la perspectiva general del concepto de abusividad contenido en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 porque pugna con el carácter sancionatorio y, por tanto, con la base en el incumplimiento del deudor, la calificación de abusividad tanto más cuando no consta en absoluto, que no se trate de un interés de demora común en el mercado de los préstamos de consumo.

Lo cierto es que si se analiza el mercado de los intereses de demora establecidos para el año 2007, observaremos que por ejemplo, el fijado en el contrato que nos ocupa casi multiplica por dos veces y medio el interés legal de demora establecido para el año 2007 a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, dado que mediante resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, se había establecido que el tipo legal de interés de demora sería para el primer semestre del 10,58% y para el segundo trimestre del 11,07%. En materia tributaria, de conformidad con el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , el interés de demora en ese año se fijó en el 6,25%, siendo el interés legal del dinero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, del 5%.

Es por ello que sí cabe aquí analizar la proyección del artículo 19-4 LCC al caso que nos ocupa pues lo cierto es que el apartado V,29 de la disposición adicional 1ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -hoy art. 89-7 RDL 1/2007 -, atribuye expresamente el carácter de cláusula abusiva a 'la imposición de condiciones de crédito que para descubiertos en cuenta corriente superen los topes recogidos al artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo '.

Esta limitación prevista específicamente por los descubiertos en cuenta corriente da cuando menos una pauta de comportamiento en el mercado de los préstamos de consumo y puede entenderse como aplicable, a falta de norma específica pero bajo el amparo de la normativa de protección al consumidor, también a los intereses moratorios de las pólizas de crédito atendida a la analogía del préstamo por tratarse, tal y como establece el artículo primero de la mencionada Ley , de medios equivalentes de financiación para satisfacer necesidades personales del consumidor, criterio además acogido en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales.

Sirvan de ejemplos jurisprudenciales la SAP de León (Sección 1ª), de 11 de mayo de 2009 , que ha considerado muy elevado el 28% en que se fijaba de interés moratorio, reduciéndolo al 18%; la SAP de Barcelona (Sección 19ª), de 17 de diciembre de 2008 en relación a un caso de interés también del 29%, reduciéndolo al fijado en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , es decir en un 20%; la SAP Asturias (Sección 5ª ), de 17 de septiembre de 2008 en relación a intereses pactados del 25%,, que consideraba abusivos y reduce a 2,5 veces el legal.

En definitiva, y siguiendo la doctrina ya asentada por este Tribunal -Sentencias de 10 de marzo, 7 de abril (referida también a una tasa del 24%) y 13 de abril, todas de 2011- entendemos que el interés de demora fijado en el contrato de préstamo de consumo a un tipo del 24% en un momento en el que el interés del dinero estaba fijado en el 5% y los de demora, tanto en el ámbito tributario como mercantil entre, tres y cinco veces por debajo de aquella cifra, lo procedente es dejar sin efecto dicha cláusula, la que fija de manera particular en el contrato un interés de demora en un 2% mensual, afectándose en tal extremo la condición 4ª, por abusiva, siendo en consecuencia nula de pleno derecho la tasa de demora fijada, debiendo sustituirse por un interés equivalente al 2,5 veces el interés legal a la fecha del contrato, debiendo en consecuencia, fijarse la cuantía adeudada conforme a dicho criterio aritmético, en ejecución de Sentencia.'

En conclusión, estimamos esta alegación en el sentido de que la penalización por mora ante el impago de las cuotas nunca podrá superar 2,5 veces el interés legal anual del dinero a la fecha del contrato procediendo al recálculo de este concepto en el trámite de ejecución de Sentencia.

TERCERO.-No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante de fecha diecinueve de junio de dos mil trece , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar, estimando en parte la demanda promovida por el Procurador Don José María Manjón Sánchez, en nombre y representación de BANCO CETELEM, S.A., contra Don Hilario , debemos de condenar y condenamos a éste a que abone a la actora la suma resultante de la nueva liquidación que se practicará en fase de ejecución de Sentencia partiendo del extracto de la cuenta aportado por la actora mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2012 con arreglo a los siguientes criterios:

1.-) se deducirán los cargos por el concepto de seguro (545,26.- €);

2.-) se sustituirán los cargos correspondientes a la aplicación de la cláusula penal por mora en el impago de las cuotas por el resultado de aplicar 2,5 veces el interés legal anual del dinero a la fecha de celebración del contrato

3.-) la suma resultante de la liquidación devengará el interés moratorio procesal una vez quede fijada definitivamente;

sin que proceda efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales junto con el Monitorio 678/11, al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-