Sentencia Civil Nº 458/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 922/2012 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 922/12
Procedente del procedimiento ordinario nº 1627/10
Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 458
Barcelona, a catorce de octubre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia
MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ, actuando
la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 922/12, interpuesto contra
la sentencia dictada el día 25 de mayo de 2012 en el procedimiento nº 1627/10, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el que es recurrente PRIVILEGI HABITAT, S.L. y apelada LA
MOSCA 2000, S.L. Y PALMERAS SIN FIN, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO en parte LA DEMANDA interpuesta la entidad UTE 'LA MOSCA 2000, SL y PALMERAS SIN FIN, SL, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982', representada por la procuradora Montserrat Socías Baeza, contra la entidad PRIVILEGI HABITAT, SL, representada por la procuradora Anna M. Feixas Mir, y CONDENO a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 45.063.95 #, sin perjuicio de la cantidad objeto del auto de allanamiento parcial (60.226,8 #), más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales de la cantidad de la segunda certificación (60.226,8 #) objeto del allanamiento parcial tardío.

No se hace expresa imposición de costas respecto el importe de la tercera certificación (45.063.95 #) por las razones expuestas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.


PRIMERO.- Planteamiento del litigio en la primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La demandante, LA MOSCA 2000 S.L. Y PALMERAS SIN FIN, S.L., U.T.E interpuso demanda frente a PRIVILEGI HABITAT, S.L., con la que había suscrito un contrato de ejecución de obra de un proyecto de consolidación estructural en los locales y primera planta de un edificio, en reclamación del importe de las certificaciones segunda y tercera de las libradas, que ascendían a 60.226,80 # y 54.798,33 #, respectivamente, y, subsidiariamente, del importe de la segunda certificación y el que un Perito Judicial, cuyo nombramiento solicitaba, determinase como correcto para la segunda certificación. Alegó en su demanda, en síntesis, que en el procedimiento monitorio que se había seguido previamente al presente, la demandada sólo se había negado al pago de la tercera certificación, pero que no se la había pagado y relató las discrepancias y problemas que había mantenido con la Dirección Facultativa, que sólo había dado su visto bueno a la segunda certificación.

La demandada se opuso alegando, en síntesis, su disconformidad con la forma de certificar la obra, de forma parcial, y no 'a origen', que es como entendía que se tendrían que haber certificado, y oponiéndose al pago de la certificación tercera, al no haber sido aprobada por ningún Técnico de la Dirección Facultativa, por las razones que expuso, y denunció la existencia de un desfase entre las obras presupuestadas y ejecutadas.

También interesó la práctica de prueba pericial judicial sobre la tercera certificación.

En el acto de la Audiencia Previa la demandada se allanó al pago de la segunda certificación por lo que se dictó Auto de allanamiento parcial por la cantidad a que ascendía.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada al pago de la cantidad de 45.063,95 #, que es el importe a que ascendía la tercera certificación según el dictamen emitido por el Perito Judicial nombrado a instancia de ambas partes.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando: 1) La sentencia no ha analizado que la tercera certificación no fue firmada por ninguno de los integrantes de la Dirección facultativa, sino por un Técnico contratado unilateralmente por la actora, con el que no tiene ninguna relación, y, por tanto incumpliendo el contrato de obra suscrito. 2) No se han tenido en cuenta las consecuencias que implican la validación de la tercera certificación sin el consentimiento de la Dirección Facultativa, pues no se podrá exigir responsabilidad a ésta por los posibles defectos constructivos que presente. 3) No se ha valorado correctamente la prueba ya que la Juez 'a quo' se ha limitado a acoger el dictamen pericial judicial obviando el resto de las pruebas practicadas, y, en concreto, no ha tenido en cuenta el documento nº 3 aportado con la contestación a la demanda.



SEGUNDO.- Falta de firma de la tercera certificación por la Dirección facultativa. Consecuencias.

En relación con el primer motivo que alega la apelante en su recurso, se ha de señalar que, efectivamente, la tercera certificación no fue firmada por la Dirección Facultativa de la obra, esa fue la razón por la que no la pagó, y fue ese impago el que motivó el pleito. Alegar ahora que como no se produjo la firma no tiene que pagarla, supone desconocer la existencia misma del procedimiento y de las razones que en la sentencia de primera instancia se dan para condenar a su pago, si bien no en la cantidad inicialmente pretendida, sino en la inferior que resulta de la prueba pericial judicial practicada.

Están aportadas a los autos las comunicaciones cursadas entre las partes, y con el Arquitecto Director de la Obra, Don Jeronimo , que demuestran las graves discrepancias surgidas entre la actora y este último no sólo en relación con la segunda certificación y la demora en el visado de la misma, (fue extendida el día 19 de febrero de 2010 y se visó el 12 de marzo, con modificaciones propuestas por el Técnico), sino que llegaron a motivar que la demandante le acusase frente a la demandada de cometer graves irregularidades susceptibles de provocar daños tanto materiales como personales, proponiéndole incluso a ésta que nombrase un nuevo Técnico que asumiese la Dirección Facultativa y revisase el proyecto confeccionado por aquél, según es de ver en el burofax de 25 de marzo (doc.21 de la actora). Todo ello motivó que para poder presentar al cobro la tercera certificación, la demandante hiciese visar ésta por un Técnico que era ajeno a la obra. Pero no es el visado de ese Técnico lo que valida la obra hecha, sino la sentencia dictada en que, con base en la prueba practicada, a la que después nos referiremos, se concluye qué obra se ha ejecutado efectivamente, y cual es el precio de la misma, de conformidad con los términos del contrato suscrito por las partes.

Por otra parte, y en cuanto a la alusión que hace la apelante de que no podrá exigir responsabilidad al Arquitecto por los defectos de construcción que puedan aparecer en la parte de obra que no ha sido validada por él, no podemos sino recordar que no nos hallamos aquí en un pleito sobre defectos de construcción que haya de resolverse de conformidad con la LOE, o con base en el art. 1591 CC , que cita en su recurso, sino ante una reclamación de cantidad por la ejecución de un contrato de obra, a resolver con base en el art. 1544 del Código Civil , a cuyo tenor el contratista de la obra tiene derecho a que se le pague la obra hecha. Y, a falta de la conformidad de la Dirección Facultativa contratada por la propiedad para controlar la obra, es precisamente el sometimiento de la controversia a litigio el modo de resolver su procedencia, que es lo que ha acontecido en el caso de autos.



TERCERO.- Valoración de la prueba.

El último de los motivos por lo que la demandada apela la sentencia de primera instancia, y el único que pudiera tener alguna virtualidad, es el que se refiere a la defectuosa valoración de la prueba practicada.

Alega la apelante que la sentencia de primera instancia sólo se apoya para decidir en una prueba, la pericial judicial, y prescinde del resto de las pruebas practicadas, sin valorarlas.

Esta Sala comparte totalmente la valoración de la prueba practicada realizada por la juez 'a quo'.

Una vez emitido el Informe por el perito Judicial, la propia demandante limitó su pretensión en cuanto a la facturación de la tercera certificación, a la cantidad que había fijado el Perito, 'para mayor facilidad del Juzgado y de la parte contraria', según expuso, por lo que, por estrictas razones de congruencia, se prescindió de la prueba pericial aportada por aquélla junto a su demanda para justificar la procedencia de la cantidad. - Téngase presente que dada la naturaleza de la controversia, la prueba determinante tenía que ser la Pericial que determinase la procedencia o improcedencia de la cantidad reclamada-. Y, en cuanto al Informe del Arquitecto, Director de la Obra, a que se refiere la apelante, una cosa es que no se acojan las consideraciones que en el mismo se hacen y otra que no se haya valorado, que sí lo ha sido, pero para rechazarlo, acogiendo, por contra, el resultado de la prueba pericial judicial, como lo acoge también este Tribunal.

Abstracción hecha de la sospecha de falta de objetividad que puede presumirse de alguien a quien la demandante intentó que se apartase de la obra, lo cierto es que el Informe del perito judicial, es absolutamente exhaustivo y riguroso en el análisis y respuesta que da a las cuestiones que se le sometieron, no sólo por la demandante, sino también por la hoy apelante, habiendo estudiado, según señala aquél en su dictamen, ' partida por partida para constatar lo que figura de cada una de ellas en el proyecto inicial, en el contrato suscrito por ls partes, lo certificado a origen, lo que recoge la certificación tercera y lo que comprueba este perito que a su juicio debe ser incluido o excluido en esta 3ª certificación' . El mismo rigor y contundencia mostró el perito en el acto del juicio, al contestar las aclaraciones que le pidieron las partes. Pero es que además, el propio Arquitecto, Director de la Obra, Sr. Jeronimo , manifestó en el acto del juicio que estaba de acuerdo en muchos aspectos con el Dictamen Pericial Judicial, derivando su discrepancia de que a él no le habían proporcionado los ensayos y certificados de calidad que sí se habían entregado al Perito, y, como acertadamente constata la Juez 'a quo', sin concretar los aspectos con los que dijo no estar de acuerdo, más allá del relativo a la partida que se decía ejecutada con ladrillo convencional y se pretendía cobrar según lo presupuestado, que el perito judicial aclaró que había contabilizado como ladrillo convencional.

La misma falta de concreción a que antes se ha aludido tiene la crítica que efectúa la apelante a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, cuyo resultado hacemos nuestro, lo que ha de llevar a desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por PRIVILEGI HABITAT, S.L., contra la sentencia distada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, la cual se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.