Sentencia Civil Nº 458/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 646/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VÉLEZ-MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 480/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 646/2013
SENTENCIA Nº 458/2014
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
DIVORCIO nº 480/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VÉLEZ-
MÁLAGA, seguidos a instancia de D.ª María Antonieta , representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales D. Adolfo Márquez Barra y defendida por la Letrada D.ª Inmaculada Méndez Zapata, frente a D.
Abilio , que formuló reconvención, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro
Ángel León Fernández y defendido por la Letrada D.ª María Mercedes Cabello Rivas; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, en el Juicio de Divorcio N.º 480/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA EUGENIA FABRÉ BUSTAMANTE, en nombre y representación de Doña María Antonieta contra Don Abilio Se declara la disolución del matrimonio por divorcio de Doña María Antonieta y Don Abilio Las medidas que regirán los efectos del divorcio serán las siguientes: 1º- El ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos progenitores, la guarda y custodia de los hijos menores, Genaro y Lucía se atribuye a la madre estableciendo un régimen flexible de visitas a favor del padre teniendo en cuenta la cercanía de los domicilios, lugares de trabajo de los progenitores y edad de los menores. Así el régimen de visitas será abierto y flexible los menores podrán estar en compañía de su padre y comunicarse con él cuando lo deseen, sin embargo, en el caso de que existiera conflicto se aplicaría subsidiariamente el siguiente régimen de visitas: Los fines de semana los compartirán los menores con uno y otro progenitor de forma alterna, desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20h.Las vacaciones se dividirán en dos periodos iguales, eligiendo la madre período en los años pares y el padre en los impares. En navidad el primer período abarcará desde el inicio de las vacaciones hasta el día 30 y el segundo , de éste hasta el día de Reyes. En Semana Santa el primer período se iniciará el viernes de Dolores desde la salida del colegio hasta el miércoles y el segundo del miércoles la domingo. En verano los períodos coincidirán con los meses de Julio(primer período) y agosto(segundo período).

2º-El uso del domicilio conyugal sito en CALLE000 NUM000 NUM001 y DIRECCION000 ., así como el mobiliario y ajuar doméstico integrado en la vivienda se atribuye a los dos hijos menores y al progenitor custodio que es la señora María Antonieta , siendo de cuenta del cónyuge custodio los gastos corrientes y de suministro de la vivienda familiar.

3º-Se establece en la cantidad de 250# la pensión de alimentos que deberá satisfacer el señor Abilio mensualmente por cada uno de sus dos hijos menores del matrimonio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C. que publique el I.N.E.. u organismo que los sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos menores deberán satisfacerse en la forma siguiente: 1-Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubieran sido acordados su realización por ambos progenitores, en su defecto, hubieran sido autorizados judicialmente, por mitad por partes iguales.

2-Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su imorte , y en su caso, a sus devengos.

4º-.-Las partes deben satisfacer por partes iguales el pago de las cuotas correspondientes a hipoteca contratada por ambos para la adquisición de propiedadades comunes en su consideración de deuda de la sociedad de gananciales y no como cargas del matrimonio, así como los demás créditos asumidos por la sociedad Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de junio de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad exclusivamente con la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia a favor de sus dos hijos por importe de 250 euros mensuales para cada uno, interesando que sea reducida a la cantidad de 150 euros para cada uno de ellos, invocando como motivo único de recurso la errónea y deficiente valoración de la prueba, y la interpretación errónea de los arts. 91, 93 y 142 y ss del Código Civil, en relación a la prestación de alimentos. Se alega en el recurso que desde la separación de hecho entre los litigantes, el apelante viene rigiendo el negocio dedicado a la venta de productos agrícolas, que se inició a primeros de 2012, y pese las dificultades iniciales de todo negocio, y dada su situación de desempleo, decidieron ambos, al contar con dos negocios de herboristería, iniciar el nuevo proyecto empresarial del esposo, dado que contaba con un colchón económico que podía soportar las pérdidas iniciales, habiendo quedado demostrado que durante el ejercicio 2012, el negocio que el apelante explota no ha generado beneficios, y ha supuesto unas pérdidas de 1,383,78 euros, sin que se incluya sueldo alguno a su favor. Por el contrario, aduce el recurrente que la Sra. María Antonieta regenta dos negocios de herboristería de la sociedad de gananciales, y los mismos, pese sufrir los efectos de la crisis, han generado un beneficio neto de 53.839 euros en 2012; por lo que considera excesiva la cuantía de la pensión alimenticia, interesando se reduzca a la cantidad de 150 euros por hijo, que estima más ajustada a la proporcionalidad que se establece respecto de la deuda alimenticia, por considerar que la madre, además de las atenciones que ha de procurar al hijo menor, ha de contribuir también económicamente. La parte apelada se opone al recurso, estimando que el planteamiento del apelante es erróneo por cuanto confunde los posibles beneficios o pérdidas de los negocios de naturaleza ganancial que, por su propia naturaleza, acrecen o desmerecen los ingresos de ambos cónyuges por igual en el momento de rendición de cuentas, con los posibles ingresos exclusivos de uno u otro progenitor. Añade la progenitora custodia en su escrito de oposición, que al matrimonio ha regentado dos negocios, uno de mayor trayectoria, 'La Ventana Natural', a cuyo frente como dietista siempre ha estado ella, aunque gestionado por ambos, y otro, de reciente creación, denominado 'Agrovelez', dedicado al suministro de productos agrícolas y asesoramiento, a cuyo frente ha estado el esposo como perito agrícola, que es gestionado y administrado de forma exclusiva por el apelante, sin que la apelada haya tenido nunca acceso a las cuentas del negocio; añadiendo que de la prueba de interrogatorio de parte y del comportamiento del esposo sólo cabe concluir que los ingresos que manifiesta en la documentación contable y fiscal no son reales, habiendo creado una situación artificiosa desde el inicio del negocio para eludir sus responsabilidades paterno filiales. A estos efectos añade que el saldo de la cuenta vinculada a 'Agrovelez' durante el mes de junio no bajó de 8000 euros, y mientras el negocio de herboristería debe soportar un préstamo de 30.000 euros, el de maquinaria agrícola no precisa de financiación externa porque se invirtió el ahorro familiar en el mismo, generando ingresos superiores de los que se reflejan en al cuenta vinculada al existir ingresos que no tienen reflejo en la misma, como por ejemplo el pago mensual a la trabajadora que no figura en las mismas, siendo el volumen de ventas del negocio agrícola superior al de herboristería.



SEGUNDO.- La Sentencia apelada, pese a la amplia cita de la denominada jurisprudencia menor, justifica escuetamente la cuantía de la pensión de alimentos, en la documental obrante en las actuaciones y en las necesidades de los hijos. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La sentencia recurrida justifica la cantidad de 400 euros al mes como pensión de alimentos a favor de las dos hijas habidas en el matrimonio, por considerar que dicha cuantía tiene la consideración de pensión mínima o de subsistencia, pues el grupo familiar carece de vivienda propia, y con dicha cantidad ha de atenderse el derecho de habitación, incluido en el más amplio de alimentos, estimando que con la fijación en un importe inferior se dejarían de atender necesidades básicas de las hijas, y se vulneraría el art. 154 del Código Civil. Las alegaciones de los recursos no desvirtúan la correcta valoración del material probatorio que se hace en la sentencia, ya que el recurrente no padece enfermedad que le incapacite para trabajar y la ausencia de recursos no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, y salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, que no consta, sino antes al contrario, procede confirmar la cuantía establecida, sin que proceda su reducción ni la suspensión de su pago.

Como señala la STS de 26 de octubre de 2011, el art. 154.2, 1º CC, obliga a los titulares de la patria potestad a velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, lo que cuando ocurre en situaciones de separación o divorcio, debe completarse con lo dispuesto en el art. 142 CC, que contiene un concepto amplio de alimentos, al incluir lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Lo discutido en este litigio es la cuantía establecida, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 146 CC que establece que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades del alimentista'. Lo que ocurre en los procesos matrimoniales es que en ocasiones es difícil acreditar la cuantía real de los ingresos del progenitor no custodio, en supuestos de trabajos en la economía sumergida, o de trabajadores autónomos. El apelante pretende que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia en la cantidad de 250 euros para cada uno de los dos hijos a la cantidad de 150 euros por cada hijo.

El recurso ha de ser desestimado. La cantidad pretendida por el apelante es la que suele fijarse en el usus fori como mínimo vital o de subsistencia, sin que pueda pretender que, regentando un negocio de venta de productos agrícolas, negocio por otra parte adecuado a sus estudios de perito agrícola, que se le fije la misma cantidad en concepto de alimentos que se fija a los progenitores que perciben exclusivamente la prestación por desempleo. Se alega en el recurso que la ex esposa regenta dos negocios de herboristería, pero debe tenerse en cuenta que los mismos pertenecen a la sociedad de gananciales, disuelta en la Sentencia de divorcio, por lo que los beneficios redundarán a favor de ambos litigantes. Por otra parte, pretende ampararse en la inexistencia de ingresos del incipiente negocio que con los ahorros familiares está regentando, alegando haber tenido pérdidas, y no tener ningún ingreso, alegación difícil de sostener porque es lo cierto que ha continuado con el negocio, e incluso tiene contratada una trabajadora, y aun cuando el inicio de un negocio pueda en un principio no generar beneficios, no hay que descartar que los genere en un futuro próximo, no pudiendo ampararse en el escaso tiempo de actividad para pretender que se fije una pensión tan exigua, sin perjuicio de que en caso de que finalmente persistieran las pérdidas y hubiera de cerrarse el mismo, pudiera pretender el apelante la modificación de medidas.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Abilio , frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Vélez-Málaga, de fecha 26 de febrero de 2013, en los autos de Divorcio nº 480/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.