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09/02/2023
Sentencia Civil Nº 458/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1673/2013 de 08 de Septiembre de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Septiembre de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHO GARGALLO, IGNACIO
Nº de sentencia: 458/2014
Núm. Cendoj: 28079110012014100454
Núm. Ecli: ES:TS:2014:3813
Núm. Roj: STS 3813/2014
Encabezamiento
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil catorce.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrado por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid.
El recurso fue interpuesto por la entidad Industrias Artísticas Madrileñas S.L. y Joaquina , representados por el procurador Rafael Gamarra Megías.
Es parte recurrida la entidad BNP Paribas España, S.A., representada por el procurador Angel Rojas Santos.
Antecedentes
'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Industrias Artística Madrileñas, S.L. y Doña Joaquina , representadas por el procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Megías contra BNP Paribas España S.A. representada por el procurador don Angel Rojas Santos, debo declarar y declaro no haber lugar a declarar la nulidad de las órdenes de compra objeto de las presentes actuaciones y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante.'.
La resolución de este recurso correspondió a la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:
El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:
Los motivos del recurso de casación fueron:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D.
Fundamentos
Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. (en adelante, IAM) es propietaria de la 'Galería Soledad Lorenzo', dedicada a la explotación de actividades relacionadas con el arte, en concreto a la intermediación y compraventa de obras de arte. La administradora única de IAM es Joaquina .
IAM y Joaquina han sido clientas del departamento de banca privada de BNP Paribas, España, S.A., desde 28 de julio de 1988. Ambas poseían una importante cartera de valores. Fue a finales de la década de los años 90, en que la rentabilidad de los productos a plazo fijo comenzó a mermar, cuando la Sra. Joaquina empezó a invertir mayoritariamente en productos financieros más complejos, de tal forma que solía escoger productos financieros que tenían mayor pago de dividendos o cupones.
Desde 1999, IAM y Joaquina habían invertido en varias ocasiones en participaciones preferentes, antes de que dirigieran a BNP las órdenes de compra de participaciones del banco islandés Landsbanki, respecto de las que se pedía su nulidad: las órdenes de compra realizadas por IAM, S.A. y Joaquina el día 30 de marzo de 2006, así como las realizadas por Joaquina el día 9 de mayo de 2006 y por IAM, S.A. el 19 de julio de 2007. En total, las órdenes de compra de participaciones preferentes de Joaquina sumaban 439.901,60 euros y las de IAM, S.A. 1.603.378,80 euros.
Con anterioridad a la realización de las órdenes de compra cuya nulidad se pide, BNP había realizado una presentación a las ahora demandantes de diferentes ofertas de emisiones de acciones preferentes emitidas por entidades bancarias, y ellas optaron por la que tenía mayor pago de dividendo o cupón, concretamente el 6,25%. Además, antes de contratar, las demandantes tuvieron acceso a la información suministrada por las agencias de rating Fitch Ratings y Moody's Inversores sobre el banco islandés Landsbanki, que gozaba de una imagen de solvencia y gran rentabilidad en el mercado.
La Sra. Joaquina poseía conocimientos financieros muy elevados. A la vista del contenido de su cartera, en diciembre de 2007, BNP consideró que el perfil de inversión de la Sra. Joaquina era de riesgo avanzado, y así se le comunicó en una carta en la que, además, le indicaba que si no estaba de acuerdo con esta clasificación que se lo comunicase. La Sra. Joaquina no manifestó nada en contrario.
Por otra parte, las demandantes, a la hora de realizar sus inversiones, contaban con la colaboración de un asesor contable y financiero de su confianza, llamado Indalecio .
Hasta septiembre de 2008, BNP abonó a las demandantes las cantidades correspondientes a los intereses.
En noviembre de 2008, Landsbanki fue intervenido, como consecuencia de su insolvencia, y dejó de abonar intereses. Ese mismo mes, BNP comunicó esta situación a las demandantes.
adquisición de las características de las participaciones preferentes respecto de las que se pide la nulidad, sin que pudiera existir error por desconocimiento de los riesgos que asumía con la inversión.
Recurrida esta sentencia en apelación, la audiencia parte de dos consideraciones: la naturaleza jurídica de la relación contractual que mediaba entre las partes respondía a la categoría de 'contrato unificado de productos y servicios financieros', sin que existiera además asesoramiento financiero ni gestión discrecional de carteras; y la Sra. Joaquina era una persona que tenía unos conocimientos técnicos y financieros muy elevados. Después advierte que, como se afirma en la sentencia de primera instancia, las demandantes venían contratando productos de gran rentabilidad y, consiguientemente, de riesgo, desde 1999, y en ocasiones anteriores habían invertido en participaciones preferentes. También tiene en consideración que estas inversiones las realizaban con la ayuda de un asesor financiero propio. Finalmente, concluye que las demandantes recibieron información verbal suficiente para conocer las características de la inversión y sus riesgos, razón por la cual no cabía hablar de error en el consentimiento.
En el desarrollo del motivo, las recurrentes imputan a la sentencia recurrida haber incurrido en: 'un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión, produciéndose con ello efectos negativos en la esfera jurídica de mis representadas'. Este error 'se refiere a que la sentencia recurrida nada señala, ni valora, acerca de una cuestión de orden público que representa la nulidad del negocio jurídico por la perpetuidad de las participaciones preferentes emitidas por Landsbanki Islands, vendidas a mis representadas por BNP Paribas, S.A. y que a la postre han traído nefastas consecuencias para las recurrentes, toda vez que han perdido todo su dinero, sin posibilidad de recuperación'.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Pero no es este el presente caso, pues el error que se imputa al razonamiento de la sentencia no es tanto de haber partido de una premisa objetivamente errónea, que distorsione la aplicación de la norma legal, como de no haber razonado adecuadamente en la determinación de la regla jurídica aplicable al caso, al no haber apreciado de oficio la nulidad del negocio jurídico por la perpetuidad de las participaciones preferentes. Al margen de si este carácter perpetuo de las participaciones preferentes determina o no la nulidad del negocio, y de si puede apreciarse de oficio cuando no se invocó para justificar la pretendida nulidad del negocio, en cualquier caso se trata de una valoración jurídica, que podría ser objeto de recurso de casación, como de hecho lo ha sido, pero no justificar la nulidad de la sentencia por infracción procesal.
En el desarrollo del motivo se argumenta que BNP colocó, vendió y distribuyó un producto financiero nulo de pleno derecho, por cuanto son valores perpetuos.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.
El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.
En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...
Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.
En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.
La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.
En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como le ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.
Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan.
Esté régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad
En el desarrollo del motivo se argumenta que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes de Landsbanki Islands, este consentimiento estaba viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que prestaron el consentimiento y lo que realmente se quería, sin que esa divergencia les sea imputable a los demandantes. En este sentido, los recurrentes insisten en que desconocían los riesgos que asumían con la adquisición de dicho producto y pensaban que obtendrían su reintegro a lo sumo a los cinco años de la contratación.
Procede la desestimación del motivo por las razones que exponemos a continuación.
No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.
El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.
Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l)
Y el apartado 2, que '(l)
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:
Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .
Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (
El elevado importe de la inversión realizada por la Sra Joaquina (439.901,60 euros a título personal y 1.603.378,80 euros por cuenta de la sociedad Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. que administraba), su condición de experta inversora en productos financieros de riesgo, y la circunstancia de haber realizado la contratación con la asistencia un asesor financiero propio, nos impiden admitir que la Sra. Joaquina hubiera formulado las órdenes de compra de las acciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos. En su caso, el riesgo que a la postre se actualizó de insolvencia de la entidad emisora, que determinó la pérdida del capital invertido, no podía ser ignorado, y si lo fue, este error no resulta excusable, en atención a sus conocimientos y experiencia.
La denuncia genérica sobre la ausencia de información clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, se contradice con lo acreditado en la instancia. Y la imputación a BNP de no haber entregado el folleto informativo de emisión, además de que en aquel momento la normativa legal no lo exigía, carece de relevancia en este caso respecto de la pretensión ejercitada de nulidad por error vicio, pues por su experiencia en la contratación de estos productos financieros y su perfil de inversora de riesgo la Sra. Joaquina no podía dejar de conocer los riesgos asociados a la compra de aquellas acciones preferentes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Desestimamos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación de Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. y Joaquina contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 11ª) de 27 de mayo de 2013 (rollo núm. 691/2011 ) que resuelve el recurso de apelación que había sido interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid de 16 de mayo de 2011 (juicio ordinario núm. 591/2010), con imposición de las costas ocasionadas por el recurso a la parte recurrente.
Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Francisco Marín Castán José Ramón Ferrándiz Gabriel José Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña Moreno Rafael Sarazá Jimena Eduardo Baena Ruiz Xavier O' Callaghan Muñoz
José Luis Calvo Cabello
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.