Sentencia Civil Nº 458/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 673/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00458/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 673/15
Asunto: VERBAL 72/15
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.458
En Pontevedra a diez de diciembre de dos mil quince.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento verbal 72/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que
ha correspondido el Rollo núm. 673/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Miguel Ángel
, D. Emma , D. Jacinta , D. Bernardino , representado por el Procurador D. NATALIA TROITIÑO ABALO, y
asistido por el Letrado D. CARMEN MARIA VILLANUEVA SANTIAGO, y como parte apelado-demandante: D.
Penélope , D. Violeta , D. Ezequiel , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ
SOMOZA, y asistido por el Letrado D. JESUS MARIA SÁNCHEZ CAMPOS, y siendo Ponente la Magistrada
Ilma. Sra. D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 2 julio 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda presentada a instancia de Penélope , Violeta Y Ezequiel , representada por el procurador Sr. Fernández Somoza y defendida por el letrado Sr. Sánchez Campos, contra Emma , Miguel Ángel Y Bernardino Y Jacinta representados por la procuradora Sra. Troitiño Abalo y defendida por el letrado Sra. Villanueva Santiago debo condenar y condeno a Emma , Miguel Ángel Y Bernardino Y Jacinta para que conjunta y solidariamente.

1ºRetiren el cierre compuesto de postes de madera y malla metálica situado hacia el viento oeste de la propiedad de los demandantes tal y como se detalla en el informe pericial de Ingenio Técnico Agrícola Sr.

Secundino 2ºArranquen los tres árboles que tiene plantados (dos robles y un castaño) que se hallan a menos de dos metros de distancia de la propiedad de los demandantes.

3ºRealicen las labores de mantenimiento necesarias a fin de evitar la propiedad de los demandantes.

4ºy se hagan cargo de todas las labores agropecuarias y trabajos necesarios para dar efectivo cumplimiento a todos los pronunciamientos expresados anteriormente.

Con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Miguel Ángel y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso los apelantes Dª Emma , D. Miguel Ángel y D.

Bernardino y Dª Jacinta se pretende la revocación de la sentencia estimatoria de la demanda, dictada en los autos de Juicio Verbal nº 72/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín, que acogiendo la pretensión actora ordenó la retirada de la línea provisional y delimitadora de propiedades colindantes así como la tala de tres árboles que no guardaban las distancias legales.

Argumentan a su favor que Dª Emma es únicamente usufructuaria de la finca, no hallándose legitimada para soportar la acción; que además la existencia de un ribazo delimitador de propiedades les atribuye como predio superior la titularidad del terreno en que se ha puesto la valla que se solicita que se retire. No procede la retirada de los árboles porque han ganado por prescripción continua y aparente su existencia.

Dª Penélope , Dª Violeta y D. Ezequiel impugnan el recurso aduciendo que Dª Emma se halla pasivamente legitimada para soportar la acción en tanto forma parte de la comunidad hereditaria de uno de los antiguos propietarios del fundo en cuestión, del Sr. Arturo , por lo que ejercitándose una acción negatoria de servidumbre por la propia naturaleza de este derecho real como quiera que niega la existencia de la carga se halla legitimada para soportar la acción. No puede ganarse por prescripción el derecho a mantener los árboles sin guardar las distancias. Así mismo considera acreditado que el cierre colocado con postes se hace ocupando una superficie que es de la titularidad de los actores.



SEGUNDO.- De la legitimación pasiva de Dª Emma .- Se aduce e insiste por los demandados que la citada Sra. Emma no ostenta legitimación pasiva toda vez que es una mera usufructuaria del predico colindante sobre el que se ha colocado un compuesto de postes de madera y malla metálica situado hacia al viento Oeste de la propiedad actora y que invade dicho fundo.

Para una adecuada resolución del presente motivo de apelación habrá de determinarse cuáles son las acciones ejercitadas, las que se identificarán por el suplico de la demanda: a)Que procedan los demandados a retirar el cierre compuesto de postes de madera y malla metálica situado hacia el viento Oeste de la propiedad de los actores que invade dicho fundo conforme se detalla en el informe pericial anexo a la presente papeleta de demanda (tramo B-C del plano de emplazamiento anexo a tal informe).

b)Proceda a arrancar los tres árboles que tiene plantados en su propiedad dos robles y un castaño que se hallan a menos de dos metros de distancia de edificación de los actores.

Se trata pues del ejercicio de una acción reivindicatoria en tanto los actores sostienen en el cuerpo de su demanda ser los titulares del predio o parte del predio en que se ha instalado la valla en los términos del art. 348 del C. Civil , que en consecuencia han de retirar los demandados. No se ejercita, pues una acción negatoria de servidumbre.

A la vez y acumuladamente solicitan la acción que nace del art. 591 del C. Civil relativa a las distancias de colocación de árboles cerca de una heredad ajan más que a determinada distancia autorizada por las ordenanzas, la costumbre del lugar y supletoriamente a dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos y a la de 50 cms si es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen si se hallaren a inferior distancia.

Pues bien, es obvio que no discutiéndose la condición de usufructuaria de Dª Emma se halla legitimada para soportar la acción reivindicatoria de propiedad en tanto que dicha acción se dirige frente al 'poseedor no propietario', concretada en que el demandado disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad; de tal manera que dicha condición de poseedora no puede negarse a la ahora apelante, habida cuenta de que ostenta todos los derechos del dominio menos el de disposición sobre la cosa usufructuada habiéndosela demandado correctamente en este caso.

Por lo que respecta a la eventual retirada de los árboles, el art.471 del C.Civil establece que 'El usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados ', por tanto, para la retirada de los tres árboles (un castaño y dos robles) que se solicita en la demanda, la Sra. Emma se halla legitimada porque el titular del usufructo se encuentra con un auténtico derecho de goce que le permite disfrutar de los bienes y le legitima para utilizar la cosa y obtener de ella cualquier tipo de ventajas, en este caso los árboles del fundo usufructuado. El fruto que pertenece a la usufructuaria se deriva de una relación con la cosa (predio) que tiene en usufructo, sea cual sea la naturaleza del fruto. Es un derecho patrimonial con individualidad propia.

En tales términos dicho motivo de recurso se rechaza.



TERCERO.- De la viabilidad de la acción reivindicatoria.- Recoge con fidelidad el juzgador a quo en una extensa y razonada sentencia, los requisitos que debe acreditar la parte actora, lo que hace innecesario su repetición en esta instancia, lo que por ello damos por reproducidos.

En efecto, y por lo que hace a la justificación del título, no se discuten por la asistencia letrada de los apelantes que la parte demandada ha reconocido que 'es su colindante' por el viento Este. Desde luego no es que con esta afirmación se esté reconociendo la titularidad de la franja discutida, sino que ello será lo que deberá examinarse y determinarse a través del pleito y en esta alzada.

En segundo lugar, está de cuerdo la Sala en cuanto a la afirmación que se hace en el escrito de recurso en el sentido de que donde en realidad existe controversia entre las partes es en lo relativo a la identificación de la finca, que es otro de los requisitos determinantes de la prosperabilidad de la acción reivindicada. Aunque parece innecesario recordarlo y así no basta con identificar la cosa que se pide, sino que es necesario, además, que se acredite de modo que no deje lugar a dudas, que el predio reclamado es precisamente el mismo a que se refiere la titulación del actor y, en fin, la posesión o detentación de los bienes de que se trate por el demandado. Tampoco ofrece duda que en esta clase de procesos es el actor el que tiene en su interés, la carga de acreditar los tres indicados presupuestos ( art. 217 LEC ) y de no cumplirse tal extremo, el demandado poseedor debe ser absuelto. El requisito de la identidad abarca la plena identificación física, sobre el terreno, del inmueble reclamado y junto a ella la prueba de la coincidencia entre la realidad topográfica y la plasmada en los títulos de dominio esgrimidos, dejando al margen los posibles excesos o defectos de cabida, traducido en una doble exigencia: a) Su identidad propiamente dicha o identificación en la demanda según los títulos de propiedad, en el sentido material con independencia del aspecto formal y, por tanto, se demuestre mediante prueba documental o de cualquiera otro tipo.

b) Su identificación material o práctica o sobre el terreno, de modo que pueda individualizarse pudiéndosela distinguir de las demás ( STS DE 24 septiembre de 1982 , 31 octubre de 1983 , 22 diciembre de 1983 , 20 diciembre de 1984 , 26 enero de 1985 , etc.).

Los demandados fundan su titularidad en el cómaro, ribazo o arró el que con los muros de contención de fincas colindantes situadas a distinto nivel o terrazas se supone que forman parte del predio situado en el plano superior, según se estipula en el art. 75 de la LDCG .

La palabra 'ribazo' tiene distintas acepciones, se define como terreno muy pendiente, casi vertical, que sirve de límite a caminos, fincas, etc. (primera acepción) y en este sentido es a su vez sinónima de noiro o talud, así la podemos definir como la porción de tierra con elevación y declive, o el talud entre dos fincas que están a distinto nivel, o el caballón que divide dos fincas o cultivos. El cómaro es la especie de vallado generalmente artificial o constituido por arbustos y matas que separa una finca de otra u otras; y socalco sería el muro o albarrada que forma bancales en terreno de mucha pendiente para que las tierras no sean arrastradas por las lluvias torrenciales. La Ley de Dereito Civil de Galicia presume la titularidad del predio que se halla situado en un plano superior, presunción legal esta que exime de prueba.

Dada la orografía de las fincas de litis a juicio de la perito de la parte demandada nos encontramos ante un pequeño talud rocoso , sito entre el fundo de la parte actora y la demandada, y habrá de examinarse si se trata de un supuesto previsto en los usos y costumbres gallegas, que se hallan recopiladas en el mentado precepto de la Ley Derecho Civil de Galicia y, por tanto, considerar que el mismo forma parte del predio cuyas tierras sostiene, lo que no es otra cosa que manifestación lógica del derecho de propiedad, puesto que no cabe pensar que el dueño del predio superior pueda hacer un terraplén sobre la propiedad del vecino para apoyar su terreno, dado que el colindante se lo impediría, es racional pensar, y, en consecuencia, concluir, que dicho desnivel ha de hacerlo en su propiedad, cual hace la Ley gallega, que presume que el mismo pertenece al predio más alto. Llegado a este punto conviene traer a colación la sentencia del TSJ de Galicia de 22-9-99 que realiza, con cita de otras anteriores, un estudio del Art. 33 de la LDCG (1995 ) a propósito de un recurso cuyo único motivo era que el mencionado artículo 33 se aplica no sólo a los socalcos o muros de contención de fincas lindantes sitas a distinto nivel, sino a todo ribazo o cómaro, aunque no sirva de contención a las tierras de la finca superior, llegando como en aquél caso con que exista una cierta diferencia de altura, lo viene a aclarar el Tribunal cuando establece que: '...el artículo 33 de la Ley de derecho civil de Galicia como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en sentencias de 23 de octubre de 1998 y 4 de junio de 1999 y atinadamente afirma la resolución objeto de recurso, tiene su razón de ser en la contención de tierras para el caso de que estas sean lindantes, adjudicando la propiedad de ellas, con carácter eso sí de presunción, a la finca superior con el fin de evitar mediante su oportuna conservación por su propietario, el posible deslizamiento y desplome del terreno superior. A tal fin la norma sienta una premisa lógica e ineludible cual es que las fincas estén a distinto nivel, ya que de no existir éste no existe tampoco razón de ser de la peculiaridad del derecho gallego frente a la normativa del derecho civil común.

Y así, si bien las expresiones cómaro o arró como señala la primera de nuestras sentencias antes citadas, pueden tener otra acepción, aquí, en la regla del artículo 33 de la Ley, son sinónimos de ribazo o muro de contención y se definen como terreno muy pendiente, casi vertical que sirve de límite a caminos, fincas, etc., y que presupone, como dice el precepto, un distinto nivel o terraza entre fincas, siendo por lo tanto equivalentes a las expresiones 'noiro' o talud'. En definitiva, que el ribazo es un elemento de sostén de la parte más alta, y, por consiguiente, si se eliminara o se cortase a plomo se producirían derrumbes del terreno sito en el plano superior.' Una vez llegados aquí, tenemos que constatar nuestra disconformidad con la tesis central de las recurrentes en la medida en que el Tribunal no comparte que en el caso enjuiciado se alegó y probó la figura jurídica del cómaro, o mejor del ribazo. Es así que las fotografías aportadas a autos permiten observar efectivamente un pequeño desnivel entre los predios y no todo a lo largo del linde Oeste del de los actores de modo que la figura del ribazo que como indicamos supra, no consta que se dé precisamente en el caso de autos por la pequeña importancia de dicho desnivel ya que no es un elemento de sostén de la parte más alta, y, por consiguiente, si se eliminara o se cortase a plomo se producirían derrumbes del terreno sito en el plano superior .



CUARTO. - No obstante lo anterior, de considerar la existencia de tal ribazo solo como pequeño talud, cabría presunción en contrario a dicha titularidad.

Pues bien, examinadas las diligencias de prueba practicadas en los presentes autos se deduce que las fincas de los litigantes colindan Oeste-Este y al decir de la parte actora se ha alterado dicho linde al haber instalado un cierre de postes los demandados de madera y alambre metálico que invade la cabida superficial de su propiedad. Existen dos postes antiguos de granito a modo de mojones delimitadores de las propiedades y que se sitúan por detrás del cierre provisional de postes de madera y malla metálica aludida, detrayéndoles 33,50 metros.

Efectivamente a los folios 62 y 63 de los autos obran dos postes de granito, ahora dentro del cierre provisional de malla metálica. Los actores son titulares de tres parcelas catastrales que constituyen una sola finca parcela NUM000 del plano 15 de bases definitivas del proceso de Concentración parcelaria de Noceda, en Bendoiro que colindan con la de los demandados de tal manera que de ser cierto que la línea divisoria debiera discurrir por los postes de granito, el área invadida sería de 33,50 metros.

El informe pericial de la parte actora, sin mayor razonamiento así lo concluye, en cambio el elaborado por la parte demandada a los folios 126 y ss. partiendo de que por el viento Este el predio de los demandados ('Casa, horta e saído de Bendoiro) tiene un ribazo y cierres, así como un marco situado en el extremo Sur, considera que el ribazo establece la línea de colindancia porque se encuentra ligeramente en un plano superior respecto de la finca vecina, aun reconociendo que el cierre es provisional y reciente, así como que se observan dos postes de piedra alejados el uno del otro.

Sin embargo, el Sr. Secundino , perito de la parte actora declara que vio la finca, la midió hizo un levantamiento topográfico, y en el linde litigioso se encontró con dos postes de granito que tomó como linde habida cuenta del cierre provisional. Tomando en cuenta esa medición, constata que hay un pequeño desnivel en la zona de la alambrada, más abajo de donde está el cierre provisional ya no. No es un talud. Toma en cuenta los puntos que vio y los cierres, pero no vio la documentación de la parte demandada ni habló con ella.

La parte demandada sostiene que solo se pone la malla provisional para que los animales se les escapen, y que no tienen inconveniente en mover una vez se determinen los linderos, que está afectada por la Concentración parcelaria.

Dª Emma declara que no tiene inconveniente en retirar los palos porque son provisionales que invaden unos metros, y escribieron una carta reconociéndolo. Los han colocado hace unos tres años para que no escapen los perros. Hay unos postes de piedra ya de antiguo. Su propiedad es un poco más alta, hay un ribazo, y el cierre que han colocado está encima del ribazo, no midió porque va a ser la parcelaria la que determine los lindes y marcos.

D. Miguel Ángel redactó la carta que se acompaña a la demanda, y la consultó con los otros demandados, son conscientes que invaden la propiedad. Estarán dispuestos a moverlos porque los postes están dentro de su propiedad, la cuestión es que debía medirse. No habló nunca con los vecinos antes de hacerlo. Supone que hasta el ribazo es todo suyo, y es el laurel el que marca la linde de las fincas. F.12 carta El documento 12 de la demanda al folio 85, es una carta de contestación a requerimiento actores para la retirada de la alambrada y se dice textualmente: procederemos a retranquear el cierre tan pronto como sea posible. Somos conscientes de que invade la propiedad de los actores a lo largo de unos metros, del mismo modo que en otras zonas el cerrado entra en nuestra propiedad, se hizo así para facilitar la colocación del vallado, sin ánimo de delimitar las propiedades ... se moverá el cierre en cuanto un perito proceda a delimitar correctamente las fincas ya que el marco de una de las esquinas fue derribado hace tiempo.

Dª Ofelia destaca un ribazo que señala la linde entre los predios, el cierre está encima del ribazo.

No ha medido los predios, solo ha tenido en cuenta la existencia del ribazo y su significado para atribuir la propiedad. Los postes de granito pueden tener cualquier origen.

Del anterior conjunto probatorio el tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es la correcta, esto es, que no solo por la incuestionable existencia de los postes de granito a modo de elemento delimitador de los predios, o por la medición que efectuó el perito de la parte demandada, sino que el documento 12, ratificado en acto del juicio por D. Miguel Ángel evidencian el presupuesto del ejercicio de la acción, esto es, - y en ello se insistió una y otra vez no solo por la letrada de los demandados, sino también por ellos mismos al declarar- que la colocación de los postes de madera con reja de alambre es provisional , en consonancia con el convencimiento expresado en aquella misiva, la constancia de que se estaba 'invadiendo' la propiedad vecina y que no tendrían inconveniente en retirar, acto propio este que evidencia la viabilidad de la demanda.

Por tanto, aún en el caso de que finalmente se considerase la existencia de un ribazo, se habría prueba en contrario a dicha presunción.



QUINTO.-De la distancia de los árboles al linde ex art.591.- De la prescripción de la acción.- Aducen los apelantes que la acción que nace de dicho precepto estará extinguida por cuanto han pasado más de 30 años desde la plantación de dichos árboles.

El motivo no puede aceptase porque: En primer lugar, los límites del derecho de propiedad marca el extremo normal hasta donde llegan las facultades del mismo y así lo menciona el artículo 348 del Código civil aunque emplea la expresión 'limitaciones' y a ellos se refiere la sentencia 19 julio 2002 .

En segundo lugar, las relaciones de vecindad constituyen un límite en interés privado del derecho de propiedad. Lo que se ha venido reconociendo desde el Derecho romano y los glosadores lo incardinaron en la doctrina del abuso del derecho tan en boga entre los mismos y que se ha mantenido hasta nuestros días, ya que es fácil que se confundan ambas cuestiones o se incluyan aquellas relaciones dentro del abuso del derecho cuando se quebrantan.

En tercer lugar, las relaciones de vecindad tienen su expresión en casos concretos en el Código civil.

Uno de ellos es la distancia entre obras y plantaciones y la que en este proceso se plantea es la distancia de la plantación de árboles cerca de heredad ajena, que será la autorizada administrativamente o señalada por la costumbre del lugar, o en su defecto, 2 metros si son árboles altos y 50 centímetros si son arbustos o árboles bajos. Así lo dispone el artículo 591 del Código civil con el siguiente texto: No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y, en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad.

Lo que es claro es que en los predios de autos no hay normativa administrativa sobre las distancias de plantaciones con los linderos de fincas ajenas, ni consta costumbre alguna sobre ello.

Por tanto, la cuestión relativa al plazo prescriptivo de la acción ejercitada no es pacífica, no obstante, esta AP se ha pronunciado desde antiguo considerando la existencia de una limitación del dominio no sujeta a plazo prescriptivo ( SAP Pontevedra 8 de julio de 1991 y 14 de julio de 2000 , que cita la de esta Sala de 7 de diciembre de 2006 ).

Es verdad que, para una corriente, es claro que estamos en presencia de una servidumbre ya que el CC.

la regula en su título VII ('De las servidumbres'), capítulo II (De las Servidumbres Legales'), sección séptima ('De las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones').

Dentro de ella hay quienes le otorgan naturaleza negativa puesto que prohíbe plantar a menos distancia de la legal, empezando el plazo de prescripción a correr desde que hubo un acto obstativo ( SAP Lugo de 28 Nov. 2000 , SAP La Coruña de 15 Enero de 2001 , si bien la califica igualmente de relación de vecindad, SAP Ourense 9 Enero de 2002 ), y quienes se inclinan por defender la naturaleza positiva del gravamen partiendo de que el predio sirviente en la configuración del Código Civil es el del actor, porque el inmueble que sufre el gravamen y, por ende, el sirviente, es el afectado por el árbol o arbusto, en cuanto se ve privado de nutrientes, luz o agua en beneficio del colindante ( SAP Murcia 23 mayo de 1975 , SAP La Coruña 23 abril de 1999 , SAP Vizcaya 19 junio 1999 , SAP Orense 15 Julio de 2000 ). En cualquier caso, ello afectaría al momento inicial de cómputo prescriptivo, si desde el momento de la plantación o desde el acto obstativo del dueño del predio sirviente, pero en todo caso se admite la posibilidad de adquirir ese derecho por el transcurso del plazo de 20 años (así también, sin distinguir si es positiva o negativa, pero dando lugar a la prescripción, las SAP La Coruña 30 marzo de 1998 , SAP Cantabria de 25 octubre de 2000 , y SAP Burgos de 13 noviembre 2000 ).

Para otra, lo dispuesto en el artículo 591 C. Civil no es una servidumbre sino una limitación del dominio interna y recíproca en la que no hay fundo dominante y sirviente, afectando por igual a todas las fincas colindantes (entre otras, SAP Baleares de 16 Marzo 1998 , SAP Madrid de 17 Junio 2000 , SAP Baleares de 25 Octubre 2002 ), si bien difieren entre aquéllos que no consideran aplicable ni el régimen de las servidumbres ni tampoco el de la prescripción, por lo que el propietario afectado puede exigir la corta del árbol o arbusto en cualquier momento por contravenir una obligación resultante de una relación de vecindad ( SAP. Pontevedra, de 8 Julio de 1991 ), y quienes consideran que dada la naturaleza personal de la acción, que no tiene señalado término especial de prescripción ( art. 1964 CC ), tendrá un tiempo de prescripción de quince años ( SAP Zamora de 20 Octubre de 2000 ), o el de 30 años si se considera acción real, al amparo del art. 1963 CC ., comenzando el cómputo el día en que dicha acción pudo ejercitarse (art. 1969), como tuvimos ocasión de exponer sucintamente en la sentencia de esta Sala de 6 noviembre 2002 .

La SS de esta Sala de 7 diciembre 2006 ya estableció que "Con carácter previo, y evitando así cualquier duda, sigue esta audiencia el criterio de la mayoría de la Jurisprudencia menor, sintetizada adecuadamente en la SAP Madrid 9 febrero 2006 , y toda la jurisprudencia menor que en la misma se cita, de forma que '...aun cuando el artículo 591 del Código civil se encuentre dentro del capítulo II, título VII, libro II, relativo a las 'servidumbre legales', entiende la doctrina científica y jurisprudencial que las normas contenidas en tal precepto, como igualmente en el artículo 592, consagran auténticas limitaciones del dominio y no específicas servidumbres, pues los límites al ejercicio de tal derecho derivados de las normas reseñadas no se asientan sobre la especial idea de sujeción de un fundo a otro (nota característica y definitoria de las servidumbres prediales) con el correlativo otorgamiento de utilidades o aprovechamientos específicos a favor de una finca con menoscabo de otra, que padece singularmente las restricciones, sino que se fundamenta en la genérica idea de adecuada regulación de las relaciones de vecindad, imponiendo idénticas restricciones a todos los fundos que se encuentran en igual situación al supuesto de hecho legalmente previsto, carente, en consecuencia, de la concesión de una ventaja o utilidad concreta a uno de ellos en perjuicio de otro o los restantes ( SSAP. de Cantabria de 28 de abril de 1998 y de Vizcaya de 19 de junio de 1999 , ya citadas, y SAP. de Pontevedra (sección 5ª) de 14 de julio de 2000 ).

Pero es que además, de entenderse que la plantación de especies arbóreas a menor distancia de la legalmente establecida genera un derecho de servidumbre, la doctrina jurisprudencial mayoritaria considera que se trataría de una servidumbre continua, aparente y negativa, por lo que para su adquisición por prescripción de veinte años ( artículo 537 del Código civil ), el día inicial sería aquél en el que el dueño del predio dominante (el del demandado) hubiere prohibido por un acto formal al del sirviente (el de la demandante) la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (concurrencia de acto obstativo), según el artículo 538 del citado Código civil ( SSAP. de La Coruña (Sección 1ª) de 15 de enero de 2001 y de Orense de 9 de enero de 2002 , entre otras)'.

El motivo, pues decae, toda vez que no puede hablarse en el caso de transcurso del plazo prescriptivo a nuestro juicio puesto que tratándose de una limitación al dominio en aras al mantenimiento de las relaciones de vecindad, podrá ejercitarse en cualquier momento el derecho previsto en el art. 591 del CC .



SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Emma , D. Miguel Ángel y D. Bernardino y Dª Jacinta representados por la Procuradora Dª Natalia Troitiño Abalo contra la sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Verbal nº 72/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.