Sentencia CIVIL Nº 458/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 690/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20150009528
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 690/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 130/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALMERÍA
Negociado: C1
Apelante: Daniel
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: ESTEFANIA SANCHEZ VILLANUEVA
Apelado: María Dolores
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: ISABEL BONILLA MORENO
S E N T E N C I A nº 458/2016
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
690/2016, procedente de los autos de modificación de medidas 130/2015 del Juzgado de Violencia Sobre la
Mujer nº 1 de Almería.
Es parte apelante D. Daniel , representado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA
y asistida por letrado Dª ESTEFANÍA SÁNCHEZ VILLANUEVA.

Es parte apelada Dª María Dolores , representada por la Procuradora Dª IGATZ GARAY SAN JORGE
y asistida por letrado Dª ISABEL BONILLA MORENO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 23 de junio de 2015, la representación procesal de D. Daniel presentó demanda de modificación de medidas definitivas en proceso matrimonial contra Dª María Dolores , en solicitud de que la pensión de alimentos se rebaje a 600 €, 200 € por hijo, con extinción de la pensión compensatoria fijada en sentencia.

2.- Se afirmaba en la demanda que, en procedimiento matrimonial seguido ante ese Juzgado recayó Sentencia de 5 de octubre de 2012 , confirmada en apelación por sentencia de 2 de junio de 2014 , que le obligaba a pagar 350 € de pensión de alimentos (1050 € en total dado que son 3 hijos los del matrimonio) y 600 € de pensión compensatoria a su ex esposa. Consideraba que se ha producido una disminución en el nivel de renta del invernadero que explota. La guardería infantil está en copropiedad, y los ingresos van destinados al pago de un préstamo hipotecario. No tiene una academia de inglés. Ha tenido que hacer frente a una demanda de ejecución forzosa por falta de liquidez, para cuyo efecto ha tenido que contratar un préstamo hipotecario de 15.000 €. Entendía que la pensión compensatoria fijada era temporal de un año, y la madre está en edad laboral y se ha incorporado al mundo laboral.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Sentencia de 5 de octubre de 2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería dictada en procedimiento de divorcio contencioso 39/2012; 2.

Sentencia 142/2012, de 2 de junio, de la Sección Segunda de esta Audiencia ; 3. declaración de la renta del ejercicio 2014; 4 y 5. actos de ejecución en procedimiento 26/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería; 6. préstamo personal de 8 de abril de 2015. Durante la tramitación del procedimiento, informes de la cooperativa Casi, información periodística, extracto de préstamo, extracto de movimientos de cuenta, transferencia bancaria, fotografía de un vehículo y escritura de capitulaciones matrimoniales.

4.- Consta contestación a la demanda a 9 de diciembre de 2015, por los siguientes motivos. 1. cosa juzgada respecto de las anteriores sentencias de divorcio; 2. Inexistencia de hecho que indique modificación; 3. inexistencia de prueba de ingresos al momento de la fijación de la pensión de alimentos; 4. mejora de ingresos, contra lo que se dice de contrario, por lo que pedía un aumento de la pensión de alimentos de 100 € por hijo; 5. El demandado tiene intactos los contratos de arrendamiento de guardería por los que cobra 2300 € mensuales; 6. los préstamos otorgados para financiar un activo no merma el valor del activo a efectos de cálculo de la pensión; 7. el préstamo de 15000 € pedido no es para pago de la pensión de alimentos, puesto que, además de estar otorgado en condiciones favorables, lo debido en ejecución es 8000 €; 8. La pensión compensatoria se encuentra extinguida de derecho, sin necesidad de pronunciamiento alguno que lo declare.

5.- Aportaba la siguiente documentación. 1. Declaración tributaria del ejercicio 2012; 2. contestación a la demanda del procedimiento de divorcio; 3. declaración de la renta del ejercicio 2010; 4. escrito de interposición de recurso de apelación del procedimiento de divorcio; 5. declaración de baja en Cooperativa; 6. contrato de arrendamiento de negocio habilitado para escuela infantil de 29 de julio de 2008; 7. acta de entrega del local de negocio en cuestión; 8. Aval de 32016 € prestado por la arrendataria del negocio en cuestión; 9. carátula de demanda de ejecución; 10. informe de investigación privada. Durante la tramitación del procedimiento, auto de medidas provisionales, disco compacto de grabación de vista, recibos de pensión de alimentos, parte médico de confirmación de incapacidad, informe pericial de D. Ovidio y documentación aportada en otro procedimiento 6.- Seguido el procedimiento por sus trámites, por la Sra. Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería se dictó Sentencia 21/2016, de 10 de marzo , con el siguiente fallo: ' Que debo DESESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 5 de Octubre de 2.012 de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Almería en el procedimiento de divorcio nº 39/2012, solicitada por D. Daniel representado por la Procuradora Dña. María Dolores Jiménez Tapia y asistido por la Letrada Dña. Estefanía Sánchez Villanueva frente a DÑA. María Dolores , representada por el Procurador D. Igatz Garay San Jorge y asistida por la Letrada Dña. Isabel Bonilla Moreno, manteniéndose las medidas fijadas en la citada resolución en su integridad. Todo ello sin expresa condena en costas'.

7.- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. La extensión de terreno que explota la actora es mayor, y si se produce menos es por razones transitorias; 2. Son ciertos los datos que afirma la actora sobre la mayor renta que cobra el actor a través de su declaración de renta; 3. Las circunstancias económicas de la agricultura son indiferentes a la hora de resolver el presente litigio; 4. No cabe revisar lo decidido en el año 2012 y 2014 a través de la vía en que se hace, como modificación de medidas; 5. 'El único cambio real que se observa en realidad desde que se fijó la pensión de alimentos es el hecho de que la demandada ha estado trabajando y en la actualidad está de baja por enfermedad y viene percibiendo una prestación de 1.000 euros mensuales cuya finalización constituye una incógnita'.

8.- Con traslado a la actora, mediante escrito de 18 de abril de 2016 presentó recurso de apelación, discrepando de la valoración efectuada de contrario.

9.- Con traslado a la demandada, que presentaron escrito de impugnación a 11 de mayo de 2016 y 9 de junio de 2016, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y admitiéndose una prueba pericial, se señaló día para deliberación y votación para el día de ayer, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- En las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, las vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ( art. 91 Cc ). El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775 LEC ).

2.- Esta Audiencia ya ha venido estableciendo, al interpretar dichos preceptos, que la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio sólo resulta procedente cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', regla que permite la revisión de las medidas para adaptarlas a los cambios sustanciales que se produzcan en las circunstancias de orden personal y patrimonial que existían cuando fueron aprobadas pero que, a la vez, mantiene el efecto de la cosa juzgada material en tanto no varíen esos condicionamientos de hecho, puesto que lo contrario supondría permitir la revisión de la sentencia en cualquier momento por la sola voluntad de una de las partes y sin base legal para ello (Sección Primera 170/2003 de 9 junio ). En el mismo sentido, STS 726/2011 de 27 octubre .

3.- En efecto, esta Sala ha reiterado (Sección Segunda S 83/2014 de 1 abril, y las que en ella se citan) que los arts. 90.1 y 91 if Cc exigen, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y, de acuerdo con el art. 217 LEC , la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante. Pero no basta con cualquier modificación, sino que es necesario una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio. En consecuencia, una modificación de medidas sólo puede estar fundada en hechos nuevos desde la sentencia de fijación definitiva, y siempre que dichos cambios tengan las características de novedosos, permanente y sustantivos.

4.- De donde se deduce que en un procedimiento de modificación de medidas no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, pues de lo contrario el proponente ataca el principio de cosa juzgada formal y material. Sólo si aporta hechos nuevos de manera sustancial, será posible la modificación. Como ha dicho la STC 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación.

5.- Pues bien, es evidente que lo que la actora pretende es modificar el sentido ya acordado en el procedimiento de fijación de medidas definitivas. En efecto, se fijan en primera instancia en octubre de 2012 (folio 12), y, recurrida en apelación, se confirma esta primera decisión por Sentencia de 2 de junio de 2014 (folio 20); en cambio, la actora presenta la demanda en junio de 2015, justo un año después, sin dar tiempo ni tan siquiera al desenvolvimiento de las medidas ya establecidas. Los términos de debate son los mismos: capacidad económica del demandado por la explotación de unos invernaderos y gestión de un patrimonio privativo en copropiedad que generan ingresos por alquileres, siendo así que, si bien se tienen en cuenta los ingresos hasta el año 2012 en el procedimiento anterior medinate declaraciones de la renta, ahora sólo se incluye una comparativa por la renta del ejercicio 2015, con la agravante de que la actora no aporta las declaraciones.

6.- Pero si cualquier duda cupiera, basta con atender al fundamento que hace el actor sobre el patrimonio privativo en alquiler, cuando expressis verbis dice: 'Que con respecto al (sic) consideración en a la Sentencia de instancia (sic) que mi representado tiene participación en una academia de inglés, propiedad de la cónyuge de su hermano, carece de fundamento alguno, ya que, se trata, además, de un matrimonio que ostenta sociedad matrimonial de separación de bienes, y, por tanto, no sólo se que carece de vinculación alguna con mi representado, sino incluso en el ámbito matrimonial' (folio 7, escrito de demanda). Es una clara muestra de que lo que se pretende es la revisión, sin más, de lo acordado en sentencia firme, y, al menos por este punto, ni tan siquiera alegar elementos comparativo, sino mostrar la actora su discrepancia con lo acordado en el procedimiento inicial de fijación de medidas.

7.- Por tanto, el recurso no puede prosperar. Sobre el dictamen pericial aportado al recurso, es inútil, porque coincide con las valoraciones de la Juzgadora. Dice en el fundamento de derecho segundo, párrafo 5 (folio 233), lo siguiente: 'Así a la vista de la declaración de la renta del año 2014 aportada como doc. 3 de la demanda se puede concluir que los ingresos íntegros alcanzan la cifra de 68.328,54 euros mientras en la declaración de 2010 los ingresos íntegros eran de 59.727,52 euros y en 2012 de 25.074,82 euros'. Son precisamente los datos que concluye el perito (folio 261): 2012, 25.047,82, y 2014, 64.328,54 €. En lo demás, la recurrente insiste que sí hay reducción de ingresos, sin que la juzgadora tenga en cuenta los gastos habidos en la explotación, y que la extensión superior de explotación de que habla la juzgadora de instancia no es tal.

8.- Todo lo contrario, basta con acudir a la declaración del recurrente para apercibirse que no son ciertos los datos que toma la juzgadora. En efecto, dice que, en el momento del divorcio explotaba 4000 metros de tierra y a la fecha de la vista 12000 (minuto 27.15), dividido en dos invernaderos (uno de 4 y otro de 8 - minuto 42.51-), reconociendo que sus ingresos son mayores, aunque sea para pagar 'todo lo que debe' (minuto 27.45). Más adelante dice: 'no gano más, porque las deudas cada vez son mayores' (minuto 29.27, también a preguntas del Ministerio Fiscal, minuto 37.38). Un claro reconocimiento de hechos, puesto que es doctrina reiterada de esta Sala (S. 666/2014) la que entiende que el criterio para determinar el monto económico de la pensión de alimentos se reduce a los ingresos mensuales netos, pero los gastos que puedan reducir el bruto al neto mensual no pueden ir más allá de los que proceden por conceptos desgravables fiscalmente o análogos.

En cambio, los gastos deducibles a que alude el actor se limitan al pago de la hipoteca de la guardería (minuto 29.50), gastos de reparación y mejora del invernadero, (minutos 34.54 y 44.59), sin cuantificar y del que se tiene por primera vez noticias. Finalmente, cuando se le pregunta por la disminución de su patrimonio que pueda motivar una reducción de la pensión, habla de la baja productividad del invernadero (minuto 36.15) 9.- En cuanto al préstamo personal que el actor pidió, no son tampoco los datos de que informa el actor en demanda. Reconoce él mismo que está destinado al pago de deudas comerciales, no sólo para liquidez derivada de la pensión de alimentos (minutos 28.10 y 46.22), hasta el punto que reconoce que la finalidad del préstamo, como así consta en él (folio 47), es la financiación de la campaña agrícola bajo plástico (minuto 29.14). Y en cuanto al préstamo de la guardería, el mismo actor reconoce que se constituyó en el año 2008 ó 2009, mucho antes de la demanda de separación, iniciada en el año 2012 (minuto 28.19), exigiendo a la actora que pague parte de esas deudas (minuto 41.33). Insiste el demandado en que la academia de inglés es de propiedad de su hermano y su cuñada, a pesar de que está en un local de su padre (minuto 42.03). en cambio, es un signo de riqueza utilizado por la sentencia de divorcio, ya enjuiciado en los términos que se han expresado, y sin que esta Sala pueda modificar su contenido. Y al respecto, resulta contradictorio que quiera el actor desligarse del patrimonio familiar en este punto, cuando del 'duplecillo' vacío de sus padres en que la demandada dice que vive el actor insista que es de sus padres, y él mismo vive en casa de sus padres (minuto 48.17). Ni tan siquiera el actor gasta en vivienda.

10.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 21/2016, de 10 de marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería en autos 130/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.