Sentencia CIVIL Nº 458/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 143/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 458/16

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000

Juicio de Separación Contenciosa n º 669/2.014

Rollo de Apelación n º 143/2.016

En la ciudad de Cádiz, a día 7 de Noviembre de 2.016.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Separación Contenciosa, en el que figura como parte apelante DON Daniel , representada por el Procurador Doña Calara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Manuel Salomón Sánchez, y como parte apelada DOÑA Esther , representada por el Procurador Don Carlos Hortelano Castro y defendida por el Letrado Doña Gema Corbacho Obispo, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 , en el Juicio de Separación Contenciosa anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por la representación procesal de Dña. Esther contra D. Daniel y, estimando parcialmente a un tiempo la demanda reconvencional de divorcio interpuesta a su vez por la representación procesal de D. Daniel frente a Dña. Esther , declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes:

1. El uso de la que fuera vivienda familiarse atribuye a Dña. Esther .

2. En relación a la pensión compensatoriaprocede establecer a favor de Dña. Esther y a cargo de D. Daniel , el pago de una pensión de 575 euros mensuales con carácter indefinido, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizables anualmente según el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en la cuenta que se designe a tal efecto

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Daniel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y la práctica de prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista para el día 3 de Noviembre de 2.016, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes, quienes expusieron lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral de la apelación como a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria y la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Enero de 2.010 , y las que en ella se citan, que establece criterio doctrinal en la materia, que a pesar de que la redacción del artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales, sin embargo el criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del citado precepto legal, considerando que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio y tampoco constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el mismo Tribunal.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión compensatoria. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función pues, por un lado, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, por otro lado y una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

En cuanto a la duración de la misma, la temporalidad, aparte de su admisión legal, hoy vigente, la opinión conforme de la doctrina y jurisprudencia, es que dicha pensión compensatoria no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de «evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral», y se hace especial hincapié en que «se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral» por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor, evitando la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad.

Pues bien, sentado cuanto antecede y establecidas las anteriores premisas jurídicas, la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo' ha de darse parcialmente por reproducida, pues independientemente de la prueba practicada en la segunda instancia cuyo resultado fue perfectamente asumido por la apelada haciendo innecesaria la declaración testifical del detective que elaboró el informe que consta al rollo de apelación, el hecho de que la apelada desarrolla determinadas actividades laborales, lógicamente con la correspondiente retribución, resulta definitivamente acreditado sin que los perfiles y circunstancias de dichas actividades hayan sido definitivamente fijados por dicha parte, a quien corresponde la carga de la prueba al tener absoluta disponibilidad probatoria sobre la misma. Así pues y resultando no discutida la actividad laboral de la apelada procede la estimación parcial del motivo y la fijación de la pensión compensatoria en cuantía de 250 € mensuales por un plazo de tres años que comenzará a contarse desde la fecha de esta sentencia.

TERCERO.- Si no hubiere hijos menores de edad ni incapacitados, el párrafo tercero del art. 96 dispone que'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Con arreglo a este precepto es posible, aunque no necesario, que el uso de la vivienda se atribuya, por vía de excepción, y no como una regla general, al cónyuge que no sea su titular, siempre que su interés sea el mas necesitado de protección y, además, así lo aconsejen las circunstancias del caso, de modo que para la adopción de esta medida no será suficiente con que concurra ese interés preferente, sino que se requiere algo más para que finalmente acabe por prevalecer sobre el del cónyuge titular, materializándose en dicha atribución; y aquí entrarán en juego muy diversas circunstancias, como, por ejemplo, la permanencia en la vivienda familiar de hijos mayores de edad sin ingresos propios cuya voluntad sea la de seguir conviviendo con este progenitor; la imposibilidad del cónyuge no titular de acceder a otra vivienda, ni siquiera a través de la pensión por desequilibrio económico; la necesidad de esperar al resultado de la división de los bienes comunes o de la liquidación de la sociedad conyugal para que dicho cónyuge pueda procurarse otra; o ciertas situaciones de enfermedad que, al margen de valoraciones estrictamente económicas, así lo aconsejaren.

Este supuesto comprende no sólo los casos en que la titularidad de la vivienda corresponda en exclusiva a uno solo de los cónyuges, sino también aquellos otros en que la titularidad sobre la vivienda familiar no corresponda a ninguno de los cónyuges de forma exclusiva, sino que corresponda a ambos de forma compartida, sea por arrendamiento, régimen de copropiedad, o, incluso, precario, o bien a la sociedad conyugal, supuestos en los que, dado que ninguno de los cónyuges ostenta la titularidad exclusiva sobre dicha vivienda, a fin de no hacer ilusorios los derechos que a cada uno de ellos pudieran corresponder, y por imperativo de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 96, se hace necesario también fijar un límite temporal al uso que se atribuya a cualquiera de ello. En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 , 22 de abril de 2004 , 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 ); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar mas necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

En el supuesto de autos nada se acredita respecto a la titularidad de la vivienda familiar como tampoco respecto a la titularidad de la vivienda en que actualmente reside la apelada que, según manifiesta el apelante, heredó de sus padres y según la declaración testifical de una de las hijas dicha vivienda le pertenece con el resto de sus hermanos, por todo lo cual entendemos que el interés necesario de protección es el de la apelada a quien habrá que seguir manteniendo en el uso de la vivienda familiar pero por un plazo limitado a dos años a contar desde la fecha de la presente resolución a partir del cual usarán alternativamente los litigantes la vivienda por periodos anuales, y ello siempre que no se produzca la correspondiente liquidación de gananciales.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Daniel y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Daniel contra la sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2.015 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Separación Contenciosa de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de fijar la pensión compensatoria en 250 € con plazo de tres años y limitar el uso de la vivienda a un plazo de dos años, permaneciendo idénticas e invariables el resto de pronunciamientos contenidos en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.