Sentencia CIVIL Nº 458/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 779/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2014/0010589

Recurso de Apelación 779/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1.216/2014

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:DETALLE Y DISEÑOS LOGO, S.L.

PROCURADORA: Dª. ANA VÁZQUEZ PASTOR

SENTENCIA Nº 458

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1.216/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apeladaDETALLE Y DISEÑOS LOGO, S.L., representada por la Procuradora Dª. ANA VÁZQUEZ PASTOR y defendida por Letrado, y de otra, como demandado-apelanteBANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de noviembre de 2015 .

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra,. Vázquez Pastor en nombre y representación de la entidad Detalles y Diseños Logo S.L debo declarar y declaro la nulidad del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de tipo de interés (swap flotante bonificado), fecha de la operación 4 de abril de 2.008 suscrito con la entidad demandada, nulidad que se extenderá al CMOF de fecha 4 de abril de 2.008, con reciproca restitución de las cantidades cargadas o abonadas respectivamente entre las partes, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 14.291,66 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada respectivo abono o cargo, con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 204/2015, de 13 de noviembre de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 1.216/2014, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles , que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-El producto litigioso contratado el día 4 de abril de 2008, es un swap flotante bonificado, que funciona como una modalidad de la permuta financiera de tipos de interés, fue suscrito a instancia del BANCO SANTANDER, S.A., por la pequeña empresa familiar actora: DETALLES Y DISEÑOS LOGO, S.L., cuya administradora era Dª Carlota , de nacionalidad polaca. En la Sentencia recurrida se estimó la demanda, por razón del carácter excusable del error padecido por el cliente, que estuvo determinado por la falsa percepción sobre las características propias del producto, que le fue vendido como una cobertura ante la subida de tipos de interés, cuando realmente era un producto financiero derivado y de naturaleza compleja, que no era adecuado al perfil minorista del cliente, a quien no se proporcionó información suficiente sobre la clase de producto contratado, causándole las continuadas bajadas de interés, la imputación de liquidaciones negativas. Por lo que se declaró por la Magistrada-juez 'a quo' la nulidad del contrato suscrito entre las partes, con las consecuencias económicas oportunas.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del Banco demandado, son en síntesis: Discrepancia con la aplicación del artículo 1301 del CC , insistiendo en la caducidad de la acción de nulidad ejercitada. Error en la valoración de la prueba, pues la condición de minorista del cliente no tiene relación con la conveniencia o idoneidad del producto, ni acredita la existencia de error. El consentimiento del representante legal de la empresa demandante fue válidamente emitido, sin error alguno en la formación de voluntad, porque la información suministrada era completa y veraz.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos, defendiendo la conformidad jurídica de la Sentencia apelada.

TERCERO.-Por lo que respecta a la alegación del primer motivo del recurso, consistente en que concurre caducidad de la acción de nulidad del artículo 1301 del CC , porque transcurren más de cuatro años entre el 7 de julio de 2008, conforme al desglose del folio 6 de autos, cuando se giró la primera liquidación negativa, y la demanda de 28 de julio de 2014, no puede prosperar. Esta Sección considera que se pueden aplicar dos opciones. La primera consiste en precisar que entre la liquidación que se produjo el 30 de abril de 2009, y empezó a ser importante cuantitativamente: 382 €, y, el momento de la reclamación extrajudicial el 17 de febrero de 2010, folios 74 y 75 de autos, que fue contestada el 30 de marzo de 2010, folios 76 y 77, no transcurrió dicho plazo legal. Y, la segunda opción, aplicada en la Sentencia apelada, que cuenta el plazo entre la cancelación anticipada del swap y la demanda. Atendiendo a las circunstancias del caso, debe compartirse por esta Sección el criterio de la Magistrada-juez de primera instancia, expresado en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, porque no puede empezar a computarse el plazo de caducidad, según la doctrina de la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª de 12 de enero de 2015 (rec. 2290/2012 ), citada en el ATS, Civil sección 1ª del 11 de mayo de 2016 (ROJ: ATS 4026/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4026A), Recurso: 62/2014 , al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, sobre la que versa el error vicio que se invoca como motivo de anulación, que no es simplemente los primeros resultados negativos, si no exactamente las razones de fondo que permitan la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Lo cual, conforme a la opción elegida judicialmente en dicha Sentencia apelada, ocurrió en este caso al cancelarse anticipadamente el contrato de swap litigioso el 28 de noviembre de 2012, cuando el vencimiento del contrato estaba previsto para el 4 de abril de 2013, no habiéndose completado los cuatro años del plazo de caducidad al interponerse la demanda el 28 de julio de 2014. Dicha tesis desestimatoria de la caducidad, enlaza con la STS, Civil, de 11 de junio de 2003, Recurso 3166/1997 , y la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, fijada en Sentencia de 5-11-2013, nº 476/2013, rec. 949/2012 :'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( Sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la Sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas Sentencias de instancia,cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración , sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, al cancelarse el 28 de noviembre de 2012 antes del final de la duración pactada, con el coste de 14.291,66 €, según el desglose facilitado en el folio 6 de autos, dentro del apartado 1.5 de la demanda, y que no ha sido desvirtuado de contrario. Este fue, por tanto, según la tesis de la Sentencia apelada el día inicial del plazo de caducidad (' dies a quo'), no habiendo caducado la acción de nulidad cuando se presentó la demanda, y debe desestimarse el primer motivo del recurso conforme a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 23-11-2012, nº 533/2012, rec. 124/2012 ; sec. 25ª, 4-10-2013, nº 401/2013, rec. 48/2013 y sec. 10ª, 26-2-2014, nº 85/2014, rec. 656/2013 y 8-4-2014, nº 135/2014, rec. 765/2013 .

CUARTO.-Respecto a los siguientes motivos del recurso de apelación, sobre valoración de la prueba y error en el consentimiento, debemos ponderar las siguientes circunstancias: En la Sentencia recurrida se valoraron correctamente en su conjunto los medios probatorios practicados en la primera instancia, teniendo en cuenta la Magistrada-juez que en el caso enjuiciado, el contrato litigioso es de permuta financiera de tipos de interés, que fue suscrito el día 4 de abril de 2008, con la denominación de swap flotante bonificado, en que el Banco y el cliente acuerdan intercambiar entre sí durante un periodo de tiempo determinado por la fecha de vencimiento pactado, a los cinco años de duración, en fecha 4 de abril de 2013, el pago de cantidades resultantes de aplicar un cierto tipo fijo de interés, y previéndose un tipo variable de interés semejante en ambos contratos sobre un importe nominal. Ahora bien, entendemos que no basta con la entrega del contrato comentado para entender que se ha cumplido el deber de información de su contenido y de sus consecuencias económicas, en atención a que debe valorarse la evolución contractual explicada en la Sentencia apelada, que devino en perjuicio económico de la parte actora que se trata de resarcir por medio de la demanda, sin que se le advirtiera inequívocamente de su alcance y transcendencia contraria a sus intereses.

QUINTO.-Conforme a la declaración de la administradora de la sociedad demandante Dª Carlota , de nacionalidad polaca, en su interrogatorio celebrado en el acto del juicio, DETALLES Y DISEÑOS LOGO, S.L., es una pequeña empresa familiar, y manifestó no haber leído el contrato enjuiciado por confiar en los empleados del banco, que le atendieron, diciéndole que era una práctica habitual y lo podría cancelar cuando quisiera, sin explicarle las consecuencia de las bajadas de los tipos de interés. Y cuando quiso cancelarlo, se le liquidó el contrato de swap anticipadamente por el Banco apelante, en el documento nº 14 de la demanda de 28 de noviembre de 2012, folios 103 a 105 de autos, por 2.184 €, resultando unas pérdidas de 14.291,66 €, que es la cuantía litigiosa, conforme al desglose del folio 6 de autos, por lo que se sintió engañada. Y de haberlo sabido no hubiera firmado dicho contrato, porque sólo le produjo pérdidas a dicha empresa.

Con referencia a supuestos de hecho semejantes, esta misma Sección ha determinado que la información bancaria suministrada a la empresa actora, que está catalogada como pequeña, por su facturación, y familiar, por sus integrantes, no fue suficiente, así por ejemplo en las Sentencias de 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP M 11556/2015 - ECLI:ES:APM:2015:11556), nº 212/2015, Recurso: 312/2015 , y 10 de febrero de 2016 ( ROJ: SAP M 1940/2016 - ECLI:ES:APM:2016:1940), nº 57/2016 , Recurso: 821/2015 . Dichas resoluciones judiciales son coincidentes con el criterio sostenido por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y por las SSTS, Civil sección 1ª, nº 310/2016 , Recurso: 542/2013, de 11 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2108/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2108 ), y nº 331/2016 , Recurso: 452/2013, de 19 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2263/2016 ECLI:ES:TS :2016:2263), que han variado la doctrina de la STS nº 683/2012, de 21 de noviembre . En el criterio jurisprudencial consolidado actualmente, se parte de la idea de considerar el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de bajada del índice de referencia y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, que perjudicó a la parte demandante-apelada una vez atendidas las circunstancias del presente caso, y es lo que determina un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como se dijo en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,«esa ausencia de información permite presumir el error».

Así mismo, se ha declarado por dicha doctrina que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las sociedades anónimas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes, en este caso la pequeña empresa actora con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento. En estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quienes han sufrido el error merecen en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como se declaró en las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre ,«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente».Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error).

Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Según la doctrina de las SSTS 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que tampoco pueden considerarse correctas las afirmaciones del recurso respecto de que el cliente pudo pedir las aclaraciones precisas y que el error es inexcusable, puesto que firmó sin comprender el contrato. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y pese a no entender la compleja descripción del producto financiero contratado, podía confiar legítimamente que se trataba del producto adecuado a su perfil y que le interesaba a su economía, que le cubriera frente a las subidas de los tipos de interés y que no implicara riesgos de los que no hubiera sido informado adecuadamente. La decepción sufrida por el representante legal de la sociedad actora, al no haber sido suficientemente informado de las consecuencias económicas de la deriva negativa del producto financiero contratado y que fueron perjudiciales para la sociedad de responsabilidad limitada en la que participa, determina que los fundamentos jurídicos de la Sentencia deban ser confirmados al estar ajustados a la doctrina jurisprudencial expuesta en las SSTS, Civil sección 1ª, nº 310/2016 , Recurso: 542/2013, de 11 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2108/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2108 ), y nº 331/2016 , Recurso: 452/2013, de 19 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2263/2016 ECLI:ES:TS :2016:2263). Debiendo deducirse de la apreciación conjunta de las pruebas practicadas por ambas partes litigantes que no hubo suficiente información de las consecuencias económicas derivadas del contrato de permuta financiera de tipos de interés enjuiciado, según fue proporcionada a la administradora y representante de la sociedad actora, conforme resulta del conjunto de los medios probatorios practicados en la primera instancia, que denotaron la auténtica situación vivida por la cliente apelada, quien no consta fuera informada suficientemente de las características del funcionamiento del swap contratado, ni de las consecuencias económicas de su cancelación, a su debido tiempo.

De modo que la valoración jurídica de las pruebas practicadas en el acto del juicio, entendemos que fue correcta jurídicamente, porque no basta con los avisos sobre el riesgo de la operación, si no son debidamente explicados, ni consta que se leyera y comprendiera por quien declaró en nombre de la sociedad actora. Más aún cuando en este caso, no consta que se le entregara folleto explicativo alguno que pudiera leer antes de la firma, y la única documental aportada, con referencia directa al caso, son los contratos suscritos por ambos litigantes. En conclusión, en este caso, no se considera cumplido el deber de información a la cliente sobre el riesgo económico para la situación de la bajada del índice de referencia, según la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 , porque«esa ausencia de información permite presumir el error». Y, sin que haya constancia cierta de que se les ofreciera de manera comprensible y a su debido tiempo, cumplida información actualizada sobre los riesgos patrimoniales asociados a dicha circunstancia bajista, y al coste de cancelación, que es lo que deriva en un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, conforme a las SSTS, Civil sección 1ª, nº 310/2016 , Recurso: 542/2013, de 11 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2108/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2108 ), y nº 331/2016 , Recurso: 452/2013, de 19 de mayo de 2016 (ROJ: STS 2263/2016 ECLI:ES:TS :2016:2263). En conclusión, los fundamentos jurídicos quinto a séptimo de la Sentencia recurrida en que se expusieron las razones finales de la estimación de la demanda, entendemos que está ajustado a Derecho, porque se constató por el Magistrado-juez 'a quo' la nulidad del contrato suscrito entre las partes, con las consecuencias económicas oportunas, atendiendo el carácter excusable del error padecido por el cliente, que estuvo determinado por la falsa percepción sobre las características propias del producto, que le fue ofrecido como una cobertura ante la subida de tipos de interés, cuando realmente era un producto financiero derivado y de naturaleza compleja, que no era adecuado al perfil minorista del cliente, a quien no se proporcionó información suficiente sobre las consecuencias de las continuadas bajadas de interés, la imputación de liquidaciones negativas, y las opciones cancelatorias del producto en cuestión. Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la Sentencia recurrida, al estar ajustada a Derecho.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, determina que se imponen a la parte recurrente las costas procesales de segunda instancia, a tenor del artículo 398 de la LEC , con pérdida del depósito para recurrir de la apelante ( D. A. 15 de la LOPJ ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., frente a la Sentencia nº 204/2015, de 13 de noviembre de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 1.216/2014, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles , en los autos a que el presente Rollo se contrae, por lo que debemos confirmar la indicada resolución judicial.

2) Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0779-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.