Sentencia Civil Nº 458/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 536/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00458/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000354

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de YECLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2013

Recurrente: CATALUNYA BANC, SA

Procurador: MANUEL FRANCISCO AZORIN GARCIA

Abogado:

Recurrido: Íñigo

Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ

Abogado: JOSE YAGO ORTIZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de julio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 423/13 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Yecla (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D. Íñigo , representado por el Procurador Sr. Alonso Martínez y defendido por el Letrado Sr. Yago Ortiz, y como demandada y ahora apelante la mercantil Catalunya Banc, S. A., representada por el Procurador Sr. Azorín García y defendida por el Letrado Sr. García de la Calle. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de septiembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Íñigo contra Catalunya Bank, S. A., debo declara la nulidad del contrato de compra de Deuda Subordinada, octava emisión, de fecha 23/06/2011 suscrito entre las partes, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de trece mil cuatrocientos cincuenta y dos euros y noventa y un céntimos (13.452 Â?91 euros), en concepto de restitución recíproca de prestaciones. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Por auto de fecha 2 de marzo de 2016, se procedió a completar la sentencia añadiendo a su fallo el siguiente párrafo: 'Se condena a la parte demandada a abonar al actor los intereses que hubieran devengado los 60.000 euros invertidos en el tiempo que medió entre su contratación y su amortización, a un interés del 2 % anual. El interés del 2 % se devengará desde la fecha en que tuvo lugar la inversión (23/06/2011) y hasta el 19/07/2013, en que se prosudo el canje obligatorio. Igualmente la cantidad objeto de condena (13.452Â?91 euros) devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, 15/11/2013)'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil Catalunya Banc, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 536/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 21 de julio de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Íñigo plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera Catalunya Banc, S. A., para que se declare la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de la demandada, que firmó el 23/06/2011, invirtiendo 60.000 €, con condena a la demandada a abonarle daños y perjuicios, señalando como tales la diferencia entre lo invertido y lo realmente recuperado (13.452Â?91 €), así como los intereses legales de esa cantidad desde la interposición de la demanda y los intereses al 2 % de la cantidad de 60.000 € desde la inversión hasta su cancelación, o porcentaje inferior si la demandada acredita que abonaba intereses inferiores en los plazos fijos de sus clientes. Invoca como causa de la nulidad que concurría error en el consentimiento al no haberle informado la demandada de los riesgos de la operación.

La demandada se opuso frontalmente a la demanda, alegando falta de acción y de legitimación activa (el actor ya no es titular de títulos valores frente a ella y no puede devolverle los títulos como correspondería si se declara la nulidad del contrato), inexistencia de error en el consentimiento, al haber existido la oportuna información y confirmación del contrato por los actos propios posteriores del actor.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato celebrado y condenando a la demandada a reintegrar las cantidades reclamadas y a abonar las costas del procedimiento. Desestima la excepción de falta de legitimación activa porque, tras la conversión obligatoria de sus títulos valores en acciones, su venta voluntaria fue consecuencia del proceso de reestructuración bancaria y de la intervención de la entidad, todo ello derivado del contrato inicialmente celebrado entre las partes, pues son hechos ajenos a la voluntad del actor y no le privan del derecho a ejercitar la acción de nulidad y de resarcimiento de los daños y perjuicios. La existencia del error la entiende plenamente acreditada, pues se trata de un producto complejo, ofertado por la entidad financiera, quien tiene la obligación de informar al cliente minorista (Ley del Mercado de Valores), siendo en este caso un jubilado, sin experiencia ni formación en productos financieros, no habiendo facilitado la demandada información alguna sobre los riesgos de la operación, dando una referencia sesgada de las características del producto, lo que originó un error esencial y excusable en el ahora actor, como evidencia la falta de prueba sobre la información adecuada por parte de la demandada, que tiene la carga de acreditar el cumplimiento del deber estricto de información que sobre ella pesa. No ha existido confirmación del contrato porque los actos posteriores de los que pretende deducirla la demandada no revelan que tuviera conocimiento de lo realmente contratado. En cuanto a los efectos de la nulidad se ha de estar al art. 1303 CC y deben comprender los perjuicios sufridos (quitas sufridas e intereses de las cantidades entregadas a, o adeudadas por, la entidad bancaria).

Contra la citada resolución interpone recurso de apelación la entidad bancaria, donde se interesa su revocación y el dictado de otra desestimando la demanda, por carecer los demandantes de legitimación activaad causam, por no existir vicio en el consentimiento prestado (había información adecuada y, en todo caso, el error era vencible), porque, caso de haber existido nulidad, el contrato habría sido confirmado posteriormente, y por la improcedencia de la indemnización consistente en los intereses del 2 % entre la entrega del precio y su cancelación.

Del recurso se da traslado al actor, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la valoración de las pruebas que ha realizado el Tribunal de la primera instancia, y las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesa la íntegra confirmación de la sentencia, con costas a la apelante.

SEGUNDO.- De la falta de legitimación activaad causam

Como primer motivo del recurso plantea la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas, pues el actor carece de legitimación para ejercitar la acción de nulidad, al haber vendido voluntariamente las acciones de Catalunya Banc por las que se les canjeó (por imperativo legal) sus productos financieros (deuda subordinada). Si no existe el contrato de adquisición de deuda subordinada, porque la misma se canjeó por acciones no cotizadas, según resolución del FROB conforme a lo establecido en la Ley 9/2012, y tampoco existen las acciones por las que se canjearon, que se vendieron voluntariamente por el actor al aceptar la oferta del Fondo de Garantía de Depósito (FGD), no es posible pretender la nulidad de un contrato que ya no existe y que se ha cumplido totalmente, sobre todo porque tal declaración afectaría a un tercero (FGD) que no es parte en esta causa. Invoca el art. 1308 CC , conforme al cual no se puede compeler a la demandada a devolver la cosa objeto del contrato declarado nulo mientras que la parte contraria no pueda restituir lo que recibió. Menciona resoluciones de diversas Audiencias Provinciales en este sentido.

Frente a ello la sentencia de primera instancia, reconociendo la existencia de esas sentencias, señala que otras Audiencias han resuelto en sentido diferente, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, cuyas sentencias de su Sección Cuarta de 23 y 30 de abril de 2015 y de 18 de febrero de 2016 han aceptado la posibilidad de declarar la nulidad del contrato original, pese a que el comprador haya vendido ya el producto de dicho contrato, sin que dicha nulidad se extienda al organismo que finalmente adquirió las acciones, que no es parte en este proceso. Estamos ante un contrato que es nulo y causó unas pérdidas económicas que persisten en la actualidad. Las siguientes operaciones se han dado con la intervención de organismos públicos para mitigar los desequilibrios causados, aunque sin repararlos totalmente. No puede imputarse a los compradores una actuación voluntaria en la venta de las acciones, que no era el producto por ellos adquirido (ni éste era lo que le habían hecho creer que adquiría), sino una actuación tendente a conseguir limitar sus perjuicios, sin obtener por ello una reintegración completa. Por ello, tratándose de unos actos íntimamente vinculados, la nulidad del primero debe trascender al segundo y no es obstáculo para ello que el acto tenga efectos frente a un tercero, que interviene dentro de la operación institucional creada para, precisamente, conseguir una atenuación de sus perjuicios. Las consecuencias que esa nulidad pueda tener para el FGD deberán ser atendidas por la aquí demandada, que es la causante de todos esos efectos negativos.

Este es el sentido mantenido por las sentencias de este mismo Tribunal antes mencionadas de 23 y 30 de abril de 2015 , la segunda de las cuales al respecto decía (FJ 1º, último párrafo):

'La falta de tenencia de las acciones por parte de la actora y la imposibilidad de devolver las mismas por haberse vendido al FGD, que invoca la demandada, no impide el ejercicio de la acción de nulidad y de resarcimiento de los perjuicios que se pretende, por las circunstancias concurrentes en el presente caso, intervención y reestructuración del sistema bancario, ajenas a la propia voluntad de la actora, en condiciones distintas a las condiciones de la emisión de las subordinadas, quien pretendió, como se ha dicho, recuperar parte del capital por indicaciones de la propia entidad demandada, siendo ésta la que deberá resolver ante el FGD las consecuencias derivadas de la eventual nulidad de la contratación de la deuda subordinada en relación al canje de las acciones y de la posterior adquisición de las acciones.'

Además, como ya señalábamos en la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2016 , se ha de tener en cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 16 de julio de 2014 , en un supuesto idéntico al presente, en el que se trata de la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada por un inversor minorista, donde se plantean las mismas cuestiones aquí suscitadas. En dicha sentencia se confirmó la de primera instancia que estimaba íntegramente la demanda y se rechazaron las excepciones de caducidad, falta de legitimación activa, inexistencia de error invalidante y confirmación del contrato. La relevancia de esa sentencia proviene del hecho de que el recurso de casación planteado contra la sentencia fue rechazado por el Tribunal Supremo mediante auto de 9 de diciembre de 2015 , en el que, respecto a la falta de legitimación activa y la imposibilidad de pronunciarse sobre la cuestión por no haber sido traído al procedimiento el FGD, establece:

'En relación a la imposibilidad de ejecución del efecto restitutorio de la nulidad al no poderse devolver los instrumentos híbridos adquiridos- la sentencia aplica al supuesto litigioso el artículo 1307 CC en una interpretación amplia comprensible dentro del concepto de la pérdida el que la cosa se hubiera transmitido a un tercer adquirente de buena fe y la infracción de este artículo no ha sido denunciada en el recurso. Por último, la decisión de no traer al pleito al Fondo de Garantía de Depósitos, al margen de que su discusión tiene un alcance procesal en orden a la correcta constitución de la relación jurídica procesal, responde a que el objeto del proceso es la anulación de la comercialización incorrecta de estos productos financieros híbridos a la recurrente y la condena a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar por la venta de acciones.'

Por lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Del vicio del consentimientopor error

Entiende la apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues la doctrina general sobre el vicio del consentimiento consistente en el error de la voluntad del contratante parte de que la deficiente información no conlleva, necesariamente, la existencia del error ( STS de 17 de febrero de 2014 ), que la carga de la prueba del error corresponde a quien lo invoca (el actor), que estamos ante un supuesto que debe ser interpretado restrictivamente y que, para apreciarlo, deben concurrir los requisitos de que sea esencial y excusable que aquí no se dan. Añade después que en el presente caso ha existido una información clara, conforme evidencian los documentos aportados por el propio actor con su demanda, y que, de haber existido error, sería vencible con una mínima diligencia exigible al comprador, que podía haber examinado los folletos debidamente inscritos en la CNMV.

El presente motivo de recurso no puede prosperar. La recurrente obvia la contundente legislación y doctrina que regula la materia. Así la STS de 20 de enero de 2014 , en el tema de la contratación de productos bancarios complejos como el presente, parte de la necesidad de que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error. En este contexto, la normativa MiFID impone a la entidad financiera los deberes de realizar un test de conveniencia o/y de idoneidad, y en el presente caso lo que se ha acreditado, y no discute la apelante, es que estamos ante un inversor minorista, sin ninguna formación en materia financiera, al que se le realiza sólo un test de conveniencia (no el de idoneidad), que consta al folio 21 de las actuaciones, en el que, pese a reflejar que su nivel de estudios es de educación primaria/básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero, cuando se reseña su nivel de experiencia en productos, se hace constar que ha invertido en productos de riesgo capital + rentabilidad, lo que es negado radicalmente por el actor, que refiere que el documento fue rellenado por los empleados del banco, sin darle ninguna explicación, y se le hizo firmar con otros muchos documentos, sin que el banco haya propuesto ni probado que haya existido esa otra contratación, que por otra parte no acreditaría la conveniencia del producto, pues debería probar le entidad financiera que en esas otras ocasiones había habido una información completa y adecuada. Así resulta de la doctrina del TS, condensada en una batería de sentencias, las números 19, 20, 21, 25, 26, 27, 31 y 32 de 2016, de fechas 3 y 4 de febrero de 2016 , en las que se desarrolla una completa doctrina sobre estos productos, que entre otros temas rechazan que la simple existencia de alguna experiencia previa en un producto similar dispense de la obligación de informar, ni presuponga que no hay error, pues también se habría de probar que en aquella ocasión se facilitó una información plena. El mero folleto que se le entrega no acredita el cumplimiento de esa obligación tan exigente, y por el contrario lo que evidencia es que se le facilitó una información muy sesgada del producto contratado, haciéndole creer que se trataba de una especie de plazo fijo, con alta rentabilidad, fácilmente recuperable y sin riesgo alguno. Ese folleto y el test de conveniencia unilateralmente elaborado y con datos no exactos, son la única prueba sobre la información del cliente, pues no se propuso ninguna otra por la demandada, que es quien tiene la carga de acreditar el cumplimiento de esa obligación.

Evidentemente se incumplió la normativa existente (Ley de Mercado de Valores y normativa MiFID y RD 217/2008), y no se facilitó una información clara, precisa, veraz y suficiente sobre la naturaleza del producto concertado, ni se mencionaron los riesgos que entrañaba, y ello frente a un inversor sin los mínimos conocimientos financieros, por lo que es manifiesta la evidencia del error en su consentimiento. No puede aceptarse que se reproche al cliente que no se informara, preguntando a los empleados o consultando en la información de la CNMV. Al respecto la STS 102/16, de 25 de febrero (FJ Cuarto, 9), precisamente sobre productos financieros de riesgo de Catalunya Banc, entre ellos deuda subordinada de la octava emisión, como es la aquí examinada, dice '...Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

Debe por ello rechazarse también este motivo del recurso, pues la información recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

CUARTO.- De la confirmación del contrato

La apelante sostiene que, de haber existido el vicio del consentimiento, por concurrir error excusable, la acción de anulación del mismo quedó extinguida porque el contrato fue confirmado tácitamente por actos posteriores del demandante ( arts. 1309 y 1311 CC ). Señala como tales haber aceptado las liquidaciones positivas durante la vigencia del contrato, no haber formulado queja sobre deficiente información y haber vendido voluntariamente las acciones por las que se canjearon sus productos iniciales, con lo que venían a sanar, si existían, los defectos de la inicial operación.

Tampoco este motivo puede prosperar. La sentencia del STS de 15 de enero de 2015 rechaza que la falta de queja sobre la insuficiencia de la información pueda implicar una convalidación tácita, pues la obligación legal de informar es de la entidad financiera, no del cliente no profesional, que no tenía por qué saber que la información dada era insuficiente. Además la aceptación de liquidaciones no implica convalidación, al creer que se trataba de un plazo fijo. Por otra parte el art. 1311 CC condiciona la convalidación tácita por hechos posteriores a que éstos se realicen 'con conocimiento de la causa de nulidad', y en el presente caso el actor no supo de la verdadera naturaleza del producto adquirido hasta que el propio banco le comunicó la pérdida de valor de su inversión, lo que tuvo lugar con posterioridad a la mayoría de los actos de confirmación que invoca la apelante.

En cuanto a la venta de las acciones recibidas a cambio de la deuda subordinada, el auto TS de 9 de diciembre de 2015 antes mencionado, niega que ese hecho pueda ser considerado como una confirmación tácita del contrato anulable, y por ello 'confirma la valoración probatoria que realizó el juzgador de primera instancia y que le permitió concluir en el sentido de negar que se produjera una voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de llegar a una solución para intentar no perder su inversión y que no consta que renunciaran a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados.'

Por su parte la STS nº 654/2015, de 19 de noviembre , en su FJ Tercero, 3 establece: 'Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad»'

Por ello debe rechazarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- De la infracción del art. 1303 CC

Finalmente, la recurrente cuestiona que se le haya condenado al pago de la rentabilidad que la parte actora ha tenido por conveniente, sin que la misma sea una consecuencia de la nulidad del contrato.

Precisamente el comentado precepto señala como una de las consecuencias de la declaración de la nulidad del contrato, devolver el precio con sus intereses, por lo que al acordarlo así la sentencia de primera instancia no infringe dicho precepto.

Tampoco puede aceptarse que el fijado, 2 %, para el periodo entre la suscripción del contrato y la conversión en acciones, sea un dato arbitrario fijado unilateralmente por el actor, pues precisamente el mismo en su demanda instó a la parte contraria a que fijara otro inferior, en función de los que viniera abonando a sus clientes en plazos fijos, y ninguna respuesta dio dicha parte a esa cuestión. Su pasividad no puede invocarla ahora como motivo de reproche a la sentencia de primera instancia.

Por último, ciertamente el art. 1303 CC no concreta qué interés es el que ha de devolverse, si el pactado o el legal. Consta en la documentación (folleto) que en esa fecha era del Euríbor a tres meses más el 2 %, por lo tanto superior al que le ha pedido el actor. Si fuera el legal para los años 2011 a 2013 estaba fijado en el 4 %, también superior al impuesto en la sentencia. Por lo tanto no existe motivo alguno para revocar el pronunciamiento en los términos fijados.

SEXTO.-De las costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Azorín García, en nombre y representación de la mercantil Catalunya Banc, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 423/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Yecla, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Alonso Martínez, en nombre y representación de D. Íñigo , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.