Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 316/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 316 (M-119) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 618/2015.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 6 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 458/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de noviembre del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Fructuoso , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procurador D. JUAN NAVARRETE RUÍZ, con la dirección letrada de D. RAFAEL OSORNO RUBIO; siendo la
parte apelada BANCO DE SABADELL, SA, actuando con su Procurador D. JORGE MANZANARO SALINES,
con la dirección letrada de D.ª ASUNCIÓN PORTABELLA CORNET.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciséis , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Fructuoso debo absolver y ABSUELVO a BANCO DE SABADELL, S. A. de la pretensión contra ella entablada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 / 11 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes, al considerar que se ha producido la caducidad de la acción, por haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente previsto ( art. 1301 del Código Civil ), bien desde que se le entregó copia del contrato (la acción habría caducado el día 17 de marzo de 2013, y la demanda se presentó el 2 de abril de 2015), bien desde que se le efectuó un cargo de 22.000 € (con el que tuvo conocimiento completo de los riesgos que entrañaba la operación concertada, con lo que la acción habría caducado el día 7 de septiembre de 2014).

Contra esta decisión se alza el apelante insistiendo, genéricamente, en que el contrato contraviene normas imperativas, para seguir combatiendo la caducidad e insistir, por último, en la existencia del error.



SEGUNDO.- Con relación a la nulidad del contrato de permuta financiera, por contravención de normas imperativas reguladoras de la información y documentación a facilitar con carácter pre-contractual, este Tribunal ya razonó, en sentencia n.º 388 / 17 de 6 de octubre , que '... conviene aclarar ... que la acción principal de nulidad radical que en la demanda se sustenta en la vulneración de normas imperativas - art 6.3 CC - con referencia al incumplimiento por la entidad financiera de los deberes de información que la legislación del mercado de valores -art 78 LMV vigente al tiempo de la contratación- pone a cargo de la entidad comercializadora de productos financieros complejos respecto de clientes no expertos -en la legislación vigente hoy en día, minoristas-, no es posible estimarla.

En efecto, no cabe considerar que las infracciones alegadas -cuya realidad constituye ahora una mera hipótesis en el planteamiento jurídico del Tribunal para esta decisión- constituya una forma de vulneración que permita afirmar que el swap no existió por ser un negocio jurídico nulo de pleno derecho por haberse concertado, tanto en su fase pre-contractual como contractual y post-contractual, con infracción de normas imperativas y prohibitivas pues ha sido ya resuelto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 840/2013 del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en Sentencias números 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , en la Sentencia 387/2014, de 8 de julio y en la número 110/2015, de 26 de febrero , por citar aquellas que han configurado la doctrina jurisprudencial que se aplica hasta hoy en día por el citado Tribunal, que la infracción de las normas invocadas por el apelante constituyen, en su caso, una actuación que puede viciar el consentimiento pero en absoluto determinar la nulidad del negocio jurídico, ni por infracción de normas imperativas, cuando se trata de normas de comportamiento basadas en la buena fe negocial generadoras de deberes legales, ni de por inexistencia de consentimiento.

Un buen exponente de lo expuesto, por su claridad, es la STS 323/2015, de 30 de junio que dice al respecto lo siguiente: 'En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores , en concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando...La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las consecuencias de esta infracción...Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art.

79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ). Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de derecho del contrato.

' (subrayado nuestro).

Como es evidente, el incumplimiento de los deberes legales, de las obligaciones informativas descritas por el apelante como base de su acción de nulidad, no constituyen base de una nulidad radical sino, en su caso, pueden fundamentar, incluso presumir, una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, lo que se entiende porque las normas invocadas no constituyen sino expresión de un deber legal fundado en el principio general de la buena fe negocial que impone su cumplimiento como forma de expresión de dicho principio que no constituye, per se, una norma imperativa ni, desde luego, prohibitiva, incluido lo relativo la información sobre la posible existencia de conflictos de interés dado que sin la prestación de la información o su prestación irregular, el contrato existe en tanto expresión de voluntad de las partes, sin perjuicio de que esa voluntad pudiera haberse expresado, por la infracción de aquella información, de forma equívoca o errónea'.

Debemos en consecuencia examinar la acción de anulabilidad formulada de manera subsidiaria en el suplico de la demanda.



TERCERO.- En lo que concierne a la caducidad de la acción (siendo jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo que nos encontramos ante el instituto de la caducidad y no de la prescripción), la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 está reiterada en la STS 153/2017, de 3 de marzo donde se establece lo siguiente: ' en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ', doctrina casi literalizada en la STS 472/2017, de 20 de julio .

Pues bien, el recurrente pretende que el díes a quo para el comienzo del cómputo del plazo sea el del informe del Banco de España (3 de junio de 2011). Sin embargo, la reclamación que motivó la emisión de dicho informe se presentó el 28 de diciembre de 2010, denunciando ya en ese momento que no se le había dado una información adecuada sobre la contratación de su producto y que, fruto del desplome de los intereses en el año 2009, ' la supuesta cobertura se transformó en una penalización sustancial '. El escrito presentado ante el Banco de España revela que ya con anterioridad había conocido el funcionamiento del producto, que le 'había costado en el año 2009 más de 9.000 €'. Con estos antecedentes, es claro que la acción está caducada, lo que evita analizar los siguientes motivos de recurso.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fructuoso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alicante, de fecha 18 de octubre de 2016 , en los autos de juicio ordinario n.º 618 / 15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.