Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 660/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000660/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
- 001937/2015
SENTENCIA Nº 458/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos
menores no matrimoniales no consensuados 1937/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte apelante Dª Aurelia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. María Cecilia Pérez Amorós y dirigida por el Letrado Sra. Mª Piedad
Valero Ruiz, y como apelada D. Prudencio , representada por el Procurador Sr. Ginés Juan Vicedo y dirigida
por el Letrado Sr. Javier Saura Saura.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de Febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Estimo parcialmente la demanda de medidas relativas a la patria potestad, guarda y alimentos interpuesta por Prudencio , según el acuerdo alcanzado por las partes, en los siguientes términos:1.- Titularidad y ejercicio de la patria potestad.

Durante su minoría de edad, Juan María y Micaela quedarán bajo la patria potestad de ambos progenitores. La titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social, con arreglo al régimen de relaciones que se detalla a continuación.

2.- Régimen de relaciones con los progenitores.

Se atribuye la guarda exclusiva de los menores a su padre, Prudencio , con quien convivirán los menores.

Se establece un régimen de visitas a favor de la madre, Aurelia , consistente en visitas intersemanales a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores .

Frecuencia de las visitas: Inicialmente, estas visitas se realizarán durante dos días a la semana. Los progenitores se someterán a las consideraciones del personal del Punto de Encuentro Familiar, que procurarán, en la medida de lo posible, que estas visitas intersemanales se tornen más frecuentes, siempre que ello redunde en beneficio del interés de los menores.

Horario: Las visitas se desarrollarán con sujeción al horario del Punto de Encuentro Familiar, siguiendo las indicaciones que a tal efecto establezcan los profesionales que presten servicios en dicho Punto de Encuentro.

Objetivo: Las visitas tendrán como meta final la consolidación de la relación de los menores con su madre, con la finalidad de que sea posible establecer más adelante un régimen de convivencia compartida de los menores con ambos progenitores.

Duración: En este sentido, este régimen de visitas se prolongará durante un tiempo mínimo de 3 meses.

Transcurrido este tiempo, los profesionales del Punto de Encuentro Familiar deberán informar a este Juzgado sobre la conveniencia o no de alargar el régimen de visitas, considerando el beneficio que para los menores supondría el paso a un régimen de guarda compartida.

Información periódica por el Punto de Encuentro: En todo caso, cada mes el Punto de Encuentro Familiar remitirá a este Juzgado un informe en el que se valore el desarrollo del régimen de visitas y la evolución de la relación de los menores con su madre.

Incidencias y facultades del Punto de Encuentro: El Punto de Encuentro podrá alterar el horario de una visita, modificar su duración o incluso suspenderla si por cualquier incidencia que surja en su desarrollo lo considera del todo necesario para salvaguardar los intereses de los menores, recabando para ello, si fuere estrictamente imprescindible, el auxilio de la fuerza pública. Toda incidencia que ocurra en el desarrollo del régimen de visitas deberá ser inmediatamente comunicada por el Punto de Encuentro a este Juzgado.

Fechas señaladas: Este régimen de visitas no se verá alterado por la concurrencia de periodos vacacionales, celebraciones o cumpleaños ni de los progenitores ni de los menores; sin perjuicio de la facultad de los profesionales del Punto de Encuentro de proponer, si alguna visita coincide con una fecha señalada, las actividades que estimen convenientes.

3.- Prestación de alimentos.

Se establece la obligación de Aurelia de abonar el importe de 150 euros en concepto de alimentos por cada uno de sus hijos menores de edad, importe que ingresará entre los días 1 y 10 de cada mes en la cuenta bancaria que, a estos efectos, facilite el otro progenitor. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los menores. En este sentido se indica expresamente que: 1) Se consideran gastos ordinarios aquellos que los hijos menores precisen de forma habitual a lo largo de una anualidad y cuyo devengo sea previsible en dicho período. Se entenderán siempre incluidos los relativos a alimentación, vestido, educación y cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados antes del cese de su convivencia.

2) Se consideran gastos extraordinaros aquellos que puedan surgir en relación con los menores de forma excepcional, sean imprescindibles, accesorios o simplemente complementarios. Será requisito previo para la reclamación, por un progenitor al otro, de la mitad que le corresponda de los gastos extraordinarios, que con anterioridad a la realización de la actividad que implique el gasto, salvo supuestos de urgencia, recabe su consentimiento de cualquier modo que permita acreditarlo, informándole acerca del coste que implica.

3) En todo caso, los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudiera estar afiliada los menores, tendrán que ser sufragados obligatoriamente por mitad por ambos progenitores.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Expídase testimonio de esta sentencia para su remisión al Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores, y requiérase al mismo para que informe a este Juzgado de las fechas y horarios en los que podría desarrollarse el régimen de visitas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, Dª Aurelia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 660/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda y adopta medidas en relación con los hijos comunes.

Recurrió la demandada exclusivamente, el pronunciamiento que fija a su cuenta alimentos para los dos hijos en cuantía de 150€ para cada uno, en tanto se llega a la custodia compartida.

Nada opone la recurrida.



SEGUNDO .- La cuestión a resolver es la petición de la recurrente de que se suspenda su contribución a los alimentos de sus hijos, al carecer en absoluto de ingresos.

La sentencia de instancia le señala para cada hijo lo que se ha dado en llamar mínimo vital.

No obstante el TS ha matizado dicho criterio. EL Tribunal Supremo ha matizado en últimas sentencias la tesis del mínimo vital. Dice la STS 12/2/2015 'Se plantean las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos. De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE EDL 1978/3879 , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC EDL 1889/1 ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos. Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'. En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Mas recientemente la STS 2/3/2015 ha dicho: 'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En la reciente STS de 20/7/2017 se hace constar »La falta de medios determina otro mínimo vital el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .



TERCERO.- En nuestro supuesto no nos encontramos ante un escenario de pobreza absoluta.

Ciertamente no consta documentalmente que la madre trabaje en este momento, ni que perciba prestación alguna, sin embargo, la recurrente pacta al separarse en julio de 2015 un régimen de custodia compartida y ello sin prestación de alimentos, lo que exterioriza la posibilidad de mantener a su prole cuando la tenga en su compañía. De otro lado y ya en el marco de este pleito, le dice a la Psicóloga en su entrevista que esta laboralmente activa, a pesar de su trastorno depresivo medicado, y ello como trabajadora discontinua en una empresa de limpieza, teniendo unos ingresos entre 300 y 600€ al mes y 410 de ayuda de ciudadanía los meses que no trabaja, que sus ingresos bastarían para mantener el alquiler y el cuidado de sus hijos si obtuviese su custodia. El padre refiere a la Psicóloga ser albañil en paro y tener una ayuda familiar de 426€.

Pues bien, es esta tesitura no parece procedente suspender la obligación de alimentos, pero si rebajar la pensión alimenticia a 75€ por hijo

CUARTO.- No procede hace pronunciamiento en costas por razón de la materia.

Dada la comprensible concurrencia de dudas de hecho no se imponen costas en el recurso arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Aurelia contra la Sentencia de fecha 28 de Febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda, custodia y alimentos de hijo menor 1937/15, que revocamos en el sentido de fijar como alimentos a favor de los hijos y a cargo de la recurrente en 75€ por cada uno. Sin costas y devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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