Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 521/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00458/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06050 41 1 2017 0000003
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000003 /2017
Recurrente: Florentino , Evangelina
Procurador: CLARA MARIA SANCHEZ ARJONA SANCHEZ ARJONA, LOURDES MORON GALLEGO
Abogado: CARMEN CALDERON BARRASA, RICARDO MORON GALLEGO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A N U M:458/17
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D.ISIDORO SANCHEZ UGENA
MAGISTRADOS
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
D.JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ
En la ciudad de Badajoz, a vetintiseis de diciembre de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO 0000003 /2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/recurridos
D/Dª. Florentino , y Evangelina , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª CLARA MARIA SANCHEZ
ARJONA SANCHEZ ARJONA y LOURDES MORON GALLEGO respectivamente , dirigido/s por el Abogado
D. CARMEN CALDERON BARRASA, RICARDO MORON GALLEGO respectivamente, siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª ISIDORO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 18-4-17 , cuya parte dispositiva, dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Morón Gallego, en nombre y representación de Dña. Evangelina , se declara la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dña. Evangelina y D. Florentino ; con todos sus efectos legales y con adopción de las siguientes medidas definitivas: I. - Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad habida en el matrimonio, Susana , a Dña. Evangelina , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 , nº. NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 (Badajoz), a la hija menor de edad, Susana y al cónyuge en cuya compañía queda, Dña. Evangelina .

II. - Se establece a favor de D. Florentino el siguiente régimen de visitas : - Podrá tener a su hija en su compañía los fines de semana alternos desde las 18.00 horas de la tarde del viernes hasta las 20.00 horas de la tarde del domingo. Con el objeto de evitar eventuales desaveniencias que pudieran producirse entre las partes, la recogida de la menor se producirá a la salida del colegio al finalizar su jornada lectiva, debiendo reintegrarla en el domicilio cuyo uso se atribuye a la menor de edad sito en la CALLE000 , nº. NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 (Badajoz).

- El padre gozará del derecho de visitar dos tardes a la semana de la compañía de su hija, la del martes y la del jueves, desde las 17.00 horas hasta las 19.00 horas en horario de invierno, y desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas en horario de verano; siempre que no entorpezca la vida cotidiana de la menor y adecuándose en todo caso a un horario propio de la edad de su hija. Si por motivos laborales, el progenitor no custodio no puede disfrutar de las dos tardes, se reducirá a una, como se dispuso en la pieza de medidas provisionales, a elegir por éste.

- Las vacaciones escolares se distribuyen conforme al siguiente reparto: Vacaciones de Semana Santa : Los períodos de estancia con los padres serán los siguientes: -Del Viernes de Dolores a las 20.00 horas al Miércoles Santo a las 14.00 horas, ambos inclusive.

-Del Miércoles Santo a las 14.00 horas al Domingo de Resurrección a las 20.00 horas, ambos inclusive.

Dichos períodos de estancia se irán alternando cada año, comenzando a disfrutar el primer período reseñado los años pares la madre y los años impares el padre, salvo acuerdo en contrario.

Vacaciones de Navidad : Los períodos de estancia con los padres serán los siguientes: -Desde el primer día de las vacaciones escolares a las 20.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas, ambos inclusive.

-Desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta las 17.00 horas del día previo al inicio escolar, ambos inclusive.

El día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo a la menor de edad podrá tenerla en su compañía desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas.

Dichos períodos de estancia se irán alternando cada año, comenzando a disfrutar el primer período reseñado los años pares el padre y los años impares la madre.

Vacaciones de verano : Los períodos de estancia se dividirán en quincenas. El primer período comprende desde las 12.00 horas del día 1 de julio hasta las 12.00 horas del día 16 de julio; en el mes de agosto exactamente igual que en el mes de julio. El segundo período comprende desde las 12.00 horas del día 16 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio; en el mes de agosto exactamente igual que en el mes de julio. Dichos períodos de estancia se irán alternando cada año, comenzando a disfrutar el primer período reseñado los años pares el padre, y los años impares la madre.

También disfrutarán los progenitores alternativamente los días de vacaciones del mes de junio (quincena) a quien comience en la segunda quincena del mes de julio. Correspondiendo los días de vacaciones del mes de septiembre (quincena) a quien le corresponda la primera quincena del mes de junio.

El día de cumpleaños de la menor, el progenitor en cuya compañía no esté, podrá estar con ella al menos dos horas en horario compatible con el horario laboral del progenitor y escolar de la menor.

En caso de eventos familiares (bodas, bautizos y comuniones), la menor podrá asistir siempre que el progenitor que tenga el evento avise al otro sobre el día y la hora.

En todo momento, ambos progenitores facilitarán mutuamente la comunicación con la hija menor de edad siempre que no se produzca alteración de horarios o hábitos de la menor de edad.

III. - D. Florentino deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 400 euros mensuales para su hija menor de edad. Dicha suma deberá abonarse dentro de los primeros cinco días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

IV. - Los gastos extraordinarios , referidos a gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, de educación extraescolares previamente autorizados por ambos progenitores, y cualquier otro de análoga naturaleza serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

V. - No proceden pensión compensatoria ni otros pronunciamientos .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte ambas partes y oponiéndose respectivamente el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.



SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



TERCERO. La primera recurrente Evangelina muestra su disconformidad con la sentencia recurrida en lo que se refiere a la denegación de la pensión compensatoria y a las Litis expresas.

La sentencia recurrida contiene amplia y detallada argumentación al respecto. Es cierto que existen serias posibilidades de que se produzca un desequilibrio económico en relación con quien fuera su esposo.

Pero lo que no se ha probado debidamente es que se vaya a producir un empeoramiento de la situación anterior en el matrimonio, que es lo que exige el Art. 97 del Código Civil .

No se ha probado, en concreto, que con anterioridad a contraer matrimonio la apelante dispusiera de una determinada situación económica superior a la que va a tener ahora con motivo del divorcio. No ejerció actividad laboral retribuida nada más que en contadas ocasiones. No se puede decir que el matrimonio le generara un determinado quebranto económico. Es por ello por lo que el recurso no puede ser acogido en este primer motivo.



CUARTO. En segundo lugar afirma esta primera recurrente que se le ha debido fijar Litis expresas ante la carencia total de recursos por parte de la misma.

También aquí la sentencia contiene un acertado argumento. Con independencia de los extensos razonamientos de la apelante al respecto debe tenerse en cuenta que el Art. 1318 del Código Civil . No se ha probado que la misma no esté en condiciones de disfrutar del beneficio de justicia gratuita. Más bien su propia tesis acerca de que carece totalmente de recursos económicos parece llevar a la convincción precisamente de lo contrario.



QUINTO. El recurso de apelación interpuesto por D. Florentino se basa en la afirmación de que el mismo carece de recursos económicos y que por tanto no puede hacer frente a una pensión alimenticia mensual de 400 €.

Tampoco este recurso puede ser acogido. La situación económica de este recurrente le permite fácilmente afrontar la pensión alimenticia a la que se hace mención. Posee un importante patrimonio inmobiliario. También un vehículo de un determinado precio que puede considerarse de elevado.

Durante los años de convivencia con quien fuera su cónyuge efectuaba ingresos en cuentas bancarias importantes. En última declaración de la renta de la que se dispone (2015) declaró unos ingresos de 50.634,47 €. La pensión que rechaza es proporcionada a su situación económica.



SEXTO. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas: 1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente: 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

En atención a la naturaleza de la cuestión debatida no se efectúa pronunciamiento sobre costas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDOcomo desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Evangelina y por Florentino contra la sentencia de fecha 18-4-17 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso nº 3/17, DEBEMOSCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución sin hacer condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Contra la presente resolución cabe recurso por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.