Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 650/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 650/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1464/2013
S E N T E N C I A Nº 458/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D/Dª. MARTA FONT MARQUINA
D/Dª. RAMÓN VIDAL CAROU
En la ciudad de Barcelona, a 29 de septiembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ, a
instancias de Flor y Herminio contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos
el día veintisiete de febrero de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Herminio y Flor contra Catalunya Banc, S.A., debo declarar y declaro la nulidad d ela orden de compra de la deuda subordinada, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente d ela venta d elas acciones de Catalunya Banc, S.A., condenando a Catalunya Banc, S.A.

a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 15.000 euros, recibido como precio por la contratación de las obligacioens subordinadas, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta el día de la venta (26 de junio de 2013), y más los intereses legales devengados de la cantidad de 3.364, 40 euros desde el día d ela venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor (1.184, 80) más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD (11.635, 58 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada Catalunya Banc, S.A. de las cosas causadas en el procedimiento).'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día veintisiete de abril de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria, apela la sentencia de 27 de febrero de 2015, que estima la petición de nulidad, por error vicio en el consentimiento, de la adquisición de deuda subordinada, 7 ª emisión, del día 14 de octubre de 2011, por importe de 15.000 euros.

Alega en el recurso que no ha lugar a declarar la nulidad del negocio por haberse vendido los títulos al FGD. Confirmación del contrato y doctrina de los actos propios. La carga probatoria. Apela por las costas y los intereses.



SEGUNDO.- Ante todo se ha de resaltar que la entidad bancaria, no combate la exhaustiva valoración de la prueba de la sentencia apelada, en el Fundamento Séptimo, concluyendose en que no se ofreció la información necesaria clara, precisa y veraz a los coactores. Analiza, el propio juzgador de instancia, con total acierto, conforme a las reglas de la valoración de testigos, las manifestaciones de la Sra. Macarena , así como el test de conveniencia aportado, realizado únicamente con el Sr. Herminio , no así con la, hoy, actora.

Así pues, al alegato de la carga probatoria contenida en el recurso de apelación no puede prosperar.

La demandada no ha probado, como así devenia obligada, que se ofreció la información necesaria para que los actores tuvieran conocimiento del alto riesgo del producto y su complejidad, teniendo en cuenta que es doctrina consolidada que no cabe considerar a las personas que ostentan título superior, sean expertas financieras.



TERCERO.- Poco cabe añadir a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este producto, cuya doctrina es igual que la que se aplica para las participaciones preferentes. Como tambien sobre la valoración y doctrina de actos propios.

Al efecto, sentencias entre otras muchas de 31 de marzo de 2017, recurso 538/15, de 31 de marzo de 2017, recurso 366/15, o de 22 de marzo de 2017, recurso 486/15, la cual se transcribe en su parte bastante: '

TERCERO.- Actos Contradictorios Bajo esta rúbrica lo que quiere poner de manifiesto la recurrente es que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, es decir, que al vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya no es posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que dispone el art. 1.303 Cci. Y destaca que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por el Gobierno a ambas partes, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante, que también podía haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significa la plena confirmación [tácita] del contrato conforme a los art. 1.309 y 1.311 Cci y la subsiguiente extinción de la acción Esta cuestión ya ha sido tratada reiteradamente por este Tribunal y, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, no puede compartir la tesis de la purificación del contrato que defiende la recurrente pues, al igual que sucede con la percepción de los rendimientos que ofrecían estos títulos, la venta al FGD de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado [vide más extensamente la postura de este Tribunal en los rollos núm. 201/15 (F.J.Quinto); núm. 100/15 (F.J. Quinto) o núm. 54/2015 (F.J. Sexto)] De otra parte, la doctrina jurisprudencial en esta materia enseña que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuarposterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre ( STS núm. 19/2016, de 3 de febrero ) y la STS núm. 605/2016 de 6 de octubre sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero , en caso de participaciones preferentes, expresamente señala que 'aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).



CUARTO.- Acreditación del vicio y la prueba de la información La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación a las concretas circunstancias del caso, y discrepa con la conclusión a la que llega la sentencia apelada de no haber acreditado cual fue la información proporcionada a los inversores pues a la vista de la prueba practicada considera que 'la actora conocía perfectamente lo que adquiría cuando suscribía las órdenes de compra'. Y tras señalar que no puede desconocerse que la parte contraria poseyó en propiedad dichos títulos durante años y que vino cobrando los rendimientos generados, y que suscaracterísticas estaban registradas y publicadas en la CNMV, entiende que debía estarse a la doctrina contenida en la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y en relación a la referida presunción, este Tribunal ya tiene declarado que no es operativa cuando existen específicos deberes de información que la ley pone a cargo de una de las partes contratantes, tal y como ocurre en autos con las entidades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tal caso corresponde a esta última acreditar su cumplimiento no solo porque así resulta del art. 217 LECi sino también porque dicho planteamiento es el único que cohonesta a la perfección con el espíritu de la Directiva que busca dispensar la máxima protección al inversor minorista como antes se dijo, máxima protección que necesariamente pasa por poner a cargo de las referidas entidades la probanza de las obligaciones que en esta materia la Ley les impone (y la STS de 14 de noviembre de 2005 sanciona expresamente que la carga probatoria pesa sobre el profesional financiero) De igual modo, este Tribunal tiene también reiteradamente declarado que aun cuando resulte comprensible que el transcurso del tiempo complica la probanza de estas obligaciones informativas, por mayor que sea dicha dificultad, nunca podrá justificar su puesta a cargo del inversor pues, al margen de contravenir la normativa precisamente dictada para su protección, dicha probanza devendría realmente diabólica pues el inversor, además del factor tiempo, debería acreditar un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información proporcionada.'

CUARTO.- No pueden prosperar, por últimos, los alegatos relativos a las costas y los intereses del artículo 1108 del CC .

No se aprecia dudas de derecho, como se pretende por la parte apelante. Ya, en la fecha de la interposición de la demanda, existía numerosas doctrina relativa a la información de los contratos y la de los actos propios.

Los intereses han de ser aplicados sobre la adquisición de las subordinadas conforme el interés legal.

Tambien esta Sala, como en otras Secciones de las Audiencias Provinciales se ha pronunciado sobre la cuestión del enriquecimiento injusto, al efecto entre otras, la propia sentencia antes citada de 22 de marzo de 2017, recurso 486/15, en parte bastante: '

SEXTO. - Intereses legales Se queja la parte recurrente de que sea condenada al pago de los intereses legales pues los intereses del art. 1303 CCi no son remuneratorios ni moratorios responden el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de un contrato nulo y no debe olvidarse nunca el principio de interdicción del enriquecimiento injusto que entiende se produciría en autos por cuanto ningún producto de ahorro que la actora pudiera haber contratado le habría reportado una tan alta rentabilidad, sin olvidar que por su inversión la actora recibió durante todos estos años una muy buena remuneración.

El motivo tampoco puede prosperar.

Al respecto, debe recordarse que el art. 1303 Cci, en palabras del propio Tribunal Supremo, 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador (...) evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra (...) es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, (...) y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley (...) Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración (...), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato (...) norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Y si bien este precepto -artículo 1303 Cci- 'puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y ss.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio (arts. 452 y ss.), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto' ( STS de 15 abril 2009 ) Pues bien, el artículo 1.303 es claro a la hora de señalar que deben hacer las partes para volver a aquella situación anterior: devolver uno la cosa recibida con sus frutos y el otro el precio pagado con sus intereses. Y estos intereses, a falta de mayor precisión, no pueden ser otros más que los legales.' En el supuesto aqui planteado la entidad bancaria no solicita ni en el escrito de oposición, ni en el presente recurso que se computen los intereses los intereses legales sobre los cupones y/o intereses desde las respectivas fechas de pago, por lo cual no ha lugar a aplicar dicha doctrina puesto que se incurriría en reformatio in peius .

Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, conforme a los artículo 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante Catalunya Banc, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha veintisiete de febrero de dos mil quince por el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma, con expresa imposición de las costgas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.