Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 760/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20080000058
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 760/2017
Asunto: 500797/2017
Autos de: Concursal - Sección 1ª (General) 545/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: INMOBILIARIA AMUERGA SL. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Procurador: ALFONSO MANUEL GUILLEN GUILLEN
Abogado: LUIS RAMOS ATIENZA y NICOLAS MOLINA GARCIA
Apelado: TESORERIA GENERAL PROVINCIAL DE MÁLAGA. UNIDAD DE RECAUDACIÓN.
EJECUTIVA 04 y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE CADIZ
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº: 458 / 2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil Cádiz nº 1
Procedimiento Incidente Concursal nº 545/16
Rollo de Apelación núm 760
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 19 de Septiembre del 2017
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz
los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Incidente
Concursal, en el que figura como parte apelante la mercantil INMOBILIARIA AMUERGA, S.L. representada por

el Procurador Sr. Alfonso Guillén Guillén, asistida por el Abogado Sr. Luis Ramos Atienza, y también apelante
la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE INMOBILARIA AMUERGA, representada por los Administradores
Concursales Sres. Luis Angel , Calixto y Gustavo , y parte apelada la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ( UNIDAD DE RECAUDACIÓN EJECUTIVA DE LA TESORERÍA GENERAL
PROVINCIAL DE MÁLAGA ) representada por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social ;
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda impugnación de compensación de créditos, presentada por la administración concursal de Inmobiliaria Amuerga S.L., contra Tesorería General Provincial de Málaga, unidad de recaudación ejecutiva 04.' Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Inmobiliaria Amuerga, S.L. y de la Administración Concursal se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En relación a los presentes autos, consta que el recurso de apelación se interpone por Inmobiliaria Amuerga SL, que se allanó a las peticiones de la demanda, y que no obstante, no consta se haya visto afectada desfavorablemente por la sentencia dictada en cuanto que no ha prosperado la demanda, por lo que debe entenderse absuelta de las pretensiones planteadas. A mayor abundamiento, tampoco consta expresamente demandada, ni la sentencia se refiere a la misma, por lo que su intervención resulta dudosa. Ello plantea la cuestión relativa a la legitimación de la misma para recurrir solicitando la condena a otra demandada, Tesorería General de la Seguridad Social, absuelta en la sentencia dictada. Ni la misma actúa como actora, ni es expresamente demandada, y su actuación se limita exclusivamente a allanarse. Es preciso señalar que el TS ha repetido en numerosas ocasiones que un codemandado solo puede pedir en vía de recurso su propia absolución o la minoración de su condena, pero no puede pretender la condena de otro colitigante absuelto.

Es decir, el demandado carece de legitimación para pretender que se condene también a otro u otros codemandados sobre los que la sentencia contiene pronunciamiento absolutorio, el que resultó consentido al no recurrir contra el mismo los únicos legitimados para formalizar su impugnación ( SSTS 17 de julio de 1992 , 31 diciembre 1994 - que cita las de 22 de abril de 1988 , 30 de junio de 1988 , 3 de enero de 1990 , 24 de octubre de 1990 , 28 de diciembre de 1990 y 28 de octubre de 1991 -, 31 de octubre de 1995 , 8 de julio de 1999 , 9 de marzo de 2000 , 15 de julio de 2000 , 13 de febrero y 1 de marzo de 2007 , entre otras). El demandado carece de legitimación para recurrir en solicitud de condena de un codemandado absuelto, pues no ha accionado contra él de modo directo ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de signo contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica, de manera que el demandado sólo puede pedir su propia absolución. En consecuencia y en relación a dicho recurso, dada la ausencia de legitimación, debe entenderse el mismo como no formulado, al incurrir en causa de inadmisión que se convierte en causa de deasestimación del recurso.

2º.- Consta en segundo lugar una pretendida adhesión a dicho recurso formulada por la administración concursal de la Inmobiliaria Amuerga SL. En relación a ello es preciso partir de que en nuestro derecho ha desaparecido la institución de la 'adhesión al recurso', existiendo unicamente la impugnación de la sentencia, y a este tenor es preciso citar la SAP de Madrid de 15-6-2017 que en este punto recoge la jurisprudencia existente indicando:'la exposición de motivos de la ley de 2000 manifiesta la voluntad del legislador de prescindir del concepto 'adhesión', generador de equívocos y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. Es paladino que la posibilidad de impugnación de aspectos desfavorables no se concede a todo apelado sino a quien, además de serlo, en principio no se opuso a la sentencia y su desacuerdo surge como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso interpuesto de adverso; con esta exégesis cobra sentido la admonición legal del párrafo 4 del artículo 461, en cuanto ordena que del escrito de impugnación se dé traslado -únicamente- al apelante principal, de donde se siguen dos conclusiones: que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, y que, por definición, la pretensión del impugnante ha de ser contraria al interés del apelante principal, al que en aras del derecho de defensa y los principios de contradicción e igualdad de armas concede el legislador trámite de audiencia. En definitiva, no cabe mediante el trámite de impugnación de la sentencia salvar una conducta omisiva -falta de apelación- y el carácter imperativo de los plazos procesales, pretendiendo un pronunciamiento semejante al de la apelación, obteniéndolo al socaire de la misma, postura que entrañaría un fraude procesal proscrito por los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; entenderlo de otra forma desoiría que el nuevo diseño legal busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencia que les sea parcialmente desfavorable, de modo que sólo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el apelante que inicialmente no apeló puede también formular su impugnación. Con unos términos u otros, ésta es la exégesis del precepto aplicada por numerosas Audiencias Provinciales -v.gr. sentencias de 13 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Córdoba , 10 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Alicante , 27 de mayo de 2016 , Audiencia Provincial de Tenerife , 21 de abril de 2016 , Audiencia Provincial de Barcelona , 1 de abril de 2016 , Audiencia Provincial de Lérida , 22 de mayo de 2015, Audiencia Provincial de Ávila-. Es cita frecuente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2014 cuyo tercer fundamento jurídico reza así '

TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. 2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 . (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado». La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )». 3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable). La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como ' adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.'. Ello es lo producido en el presente supuesto en que existe una apelación principal improcedente por falta de legitimación de la entidad Inmobiliaria Amuerga SL, y una adhesión de la administración concursal de dicha entidad Inmobiliaria Amuerga SL, que resulta improcedente no solo por no existir dicho instituto, sino en cuanto que lo que pretende es tratar de eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de recurrir en apelación la sentencia dictada, ya que había trascurrido el plazo, adhesión que ya la propia parte incluso entiende improsperable, pues ni tan siquiera fundamenta las razones de su recurso, sino se remite a lo formulado por la entidad Amuerga SL, cuya propia legitimación es inexistente, por todo lo cual también incurre en causa de inadmisión que en este tramite procesal se convierte en causa de desestimación del recurso, por lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representaciones de Inmobilaria Amuerga, S.L. y de la Administración Concursal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, acordando la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.