Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 638/2015 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0009159
Recurso de Apelación 638/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 183/2014
APELANTE: NIEBER CONSULTORES SL
PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNÁNDEZ-ORUÑA
APELADO: CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
PROCURADOR: Dña. MARTA UREBA ÁLVAREZ-OSSORIO
SENTENCIA nº 458/2017
En Madrid, a 20 de octubre de 2017.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y
D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 638/2015, los autos
del procedimiento nº 183/2014, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, cuyo objeto era el
ejercicio de acciones en materia de condiciones generales de la contratación.
Han actuado en representación y defensa de las partes, por la apelante, NIEBER CONSULTORES
SLU, el procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández Oruña y la letrada Dª. Magdalena Rico Palao; y
por la apelada, CAJAS RURALES UNIDAS SCC, la procuradora Dª. Marta Ureba Álvarez -Ossorio y el letrado
D. Óscar Nánchez Martí.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 7 de marzo de 2014 por la representación de NIEBER CONSULTORES SLU contra CAJAS RURALES UNIDAS SCC, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se suplicaba: '... previos los trámites procesales pertinentes, dicte en su día sentencia por la que: Declare la nulidad de la limitación de la revisión de tipos de interés aplicables a la baja, llamada 'Cláusula suelo', puesta en la Estipulación Quinta (Novación Modificativa) de la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 14 de junio de 2011, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4.000 por cien nominal anual, dejando el contrato de préstamo sujeto al tipo de interés variable pactado en dicha escritura.

Condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado de más , en virtud de la cláusula suelo declarada nula, cantidades a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante toda la vida del contrato de préstamo, conforme a la cláusula suelo cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 4,000% , conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 2.000 puntos.

Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de mayo de 2015 , en cuyo fallo se disponía lo siguiente: 'I. Con desestimación de la demanda interpuesta por NIEBER CONSULTORES SLU, no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas contenidas en el contrato de garantía, que fue firmado por aquel con CAJAMAR CAJA RURAL SOC. COOP. DE CREDITO ni a acoger ninguna de las pretensiones accesorias.

II. Debo condenar y condeno a NIEBER CONSULTORES SLU al pago de las costas procesales generadas en el presente litigio e instancia, en cuantía que resulte de la tasación practicada al efecto.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de NIEBER CONSULTORES SLU se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

La recepción de los autos en la Audiencia Provincial de Madrid se produjo con fecha 12 de noviembre de 2015, lo cual dio lugar, tras su reparto a esta sección 28ª, a la formación del presente rollo ante este tribunal, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto por parte de este tribunal se celebró, respetando el orden asignado a los asuntos, con fecha 19 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la contienda se ciñe al análisis de la validez de la inclusión en la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria que vincula a NIEBER CONSULTORES SLU con la entidad financiera demandada, CAJAS RURALES UNIDAS SCC, que fue suscrita el 14 de junio de 2011, de una cláusula de las denominadas de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (conocidas, en la modalidad que aquí nos ocupa, con el nombre de cláusulas suelo-techo).

En la demanda, en la que se aspiraba a conseguir la declaración de nulidad de la expresada cláusula, se contenían una pluralidad de alegaciones de muy diverso significado y dispar soporte jurídico, pero que, en definitiva, pretendían que el juzgado efectuase un control de transparencia, tanto formal como material, de la cláusula objeto de litigio.

La resolución dictada en la primera instancia desestimó la demanda, pues una vez que rechazó la atribución de la condición de consumidor a la entidad demandante, consideró que la cláusula pasaba el filtro propio del control de incorporación y que no era procedente efectuar el de abusividad por falta de transparencia.

En el escrito de recurso se aducen nueve motivos para la apelación: 1º) infracción de las normas de protección al cliente bancario, que la apelante identifica como el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , la Orden de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad y la Ley 47/2007 que modificó la Ley 24/1988 del Mercado de Valores para dar entrada a la normativa MiFID, reclamando para sí la consideración de inversor minorista; 2º) vulneración del artículo 6.2 de la LCGC y del artículo 7.1 de la Ley de Competencia Desleal ; 3º) que la entidad financiera no proporcionó a su cliente información suficiente sobre la previsible evolución de los tipos de interés; 4º) la ausencia de particulares conocimientos por parte de la demandante en materia financiera; 5º) que la cláusula suelo-techo debería ser considerada como un derivado financiero, por lo que la entidad bancaria debería haber justificado que proporcionó información suficiente para este tipo de productos; 6º) que hubo un error en la prestación de su consentimiento por parte de la demandante sobre las características y riesgos que entrañaba el producto que firmó; 7º) que cualquier duda debería resolverse en contra de la entidad bancaria, que no ofreció información sobre otras modalidades de préstamo, ni sobre el juego de la cláusula suelo-techo, que resultaba engañoso para el cliente; 8º) reclama la devolución de lo que le hubiera sido indebidamente cobrado por efecto de la cláusula; y 9º) interesa, en último caso, que no se le impongan las costas del litigio por tratarse de un caso dudoso. Vamos a tratar de realizar un tratamiento sistemático de tan dispares alegaciones, con arreglo a cierto orden que ha de estar guiado por un criterio jurídico que pueda hacer más comprensible nuestro discurso, aunque no nos apeguemos a la enumeración efectuada por la apelante. Procuraremos que ello no resulte incompatible con la resolución al completo de la problemática que suscita en su escrito.



SEGUNDO.- Los contratos celebrados con condiciones generales pueden ser objeto, a tenor de las previsiones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), de dos tipos de control: 1º) de incorporación, el cual permite determinar si una cláusula que haya sido considerada como una condición general debe entenderse que ha quedado integrada en el clausulado de un contrato ( artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -TRLGCU ); y 2º) de contenido (artículo 8 y artículos 82 y siguientes del TRLGDCU).

El control de incorporación implica que se han de cumplir por parte del predisponente una serie de requisitos formales para que pueda considerarse que determinadas condiciones generales han quedado incluidas en el contrato. A efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, de manera que este control es aplicable tanto si se trata de consumidores como de empresarios. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos con condiciones generales.

El control de contenido implica, en cambio, el de la legalidad y validez de las condiciones que se han considerado incluidas en el contrato. En este ámbito es relevante la distinción entre el sujeto consumidor y el que no lo es, pues el control de la abusividad de la condición general queda legalmente acotado a los que tengan la primera condición.

A propósito de la contratación bajo condiciones generales la jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y las ulteriores que siguen su estela) ha matizado que, incluso en el ámbito de los denominados elementos esenciales de la contratación, debe tenerse presente que la misma está sujeta a una doble exigencia de transparencia. Por un lado, es exigible la transparencia en el ámbito de la inclusión en el contrato de la condición general, lo cual se integra en el control de incorporación propio de los artículos 5.5 y 7 b de la LCGC; en el caso concreto del contrato bancario con garantía hipotecaria el cumplimiento de este requisito pasa por atenerse a los estándares establecidos en el proceso de contratación diseñado en las normas especiales sobre transparencia en ese sector. Por otro, rebasado el filtro de la incorporación al contrato, la condición general ha de superar el control de transparencia, como parte del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que supone para él, realmente, el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la 'carga jurídica' del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo). La atribución de la condición de consumidor resulta, por lo tanto, de carácter fundamental, pues si el primer control puede efectuarse con independencia de ella, sólo si aquella le fuese reconocida a un sujeto determinado tendría justificación la realización del segundo control de transparencia en la contratación en la que éste hubiese intervenido.



TERCERO.- La condición de consumidor va ligada a la actuación del interesado en un ámbito ajeno al desempeño de una actividad comercial, empresarial o profesional. Cuando de lo que se trata es de la financiación de una actividad empresarial se desborda el marco de protección del Derecho de consumo. Las personas jurídicas también pueden ser consideradas consumidores o usuarios de servicios bancarios, pero sólo si obrasen fuera de ese ámbito. Así se desprende del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus sucesivas redacciones. También lo ha señalado así la jurisprudencia contenida en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) y en las sentencias de la Sala 1ª del TS 364/2016, de 3 de junio , y 323/2015, de 30 de junio .

La operación crediticia objeto de este litigio no se corresponde con un mero acto de consumo, sino que, al contrario, el marco al que responde es el propio de una conducta de desempeño de una actividad empresarial. Se trató de una contratación para financiar una adquisición inmobiliaria por parte de una entidad cuyo objeto social consiste, precisamente, en la realización de operaciones de ese tipo (en concreto, versa sobre la adquisición y tenencia, por cualquier título, de toda clase de bienes inmuebles, terrenos, fincas rústicas y edificios y su enajenación, edificación, urbanización y parcelación, por cuenta propia o de terceros, además de la construcción, enajenación, arriendo o explotación de cualquier forma de edificios, pisos apartamentos, oficinas, locales comerciales, chalets, ... y la construcción o enajenación de toda clase de obras) . No encaja la demandante-apelante, a los efectos que aquí interesan, en el concepto de consumidor y/o usuario en el sentido legal del término ( artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , en la redacción vigente en el momento temporal relevante para este litigio).

Descartada la procedencia de tratar a la parte demandante como un consumidor, no tiene ésta derecho a invocar la tutela que sólo incumbiría al que mereciera tal consideración. Es por ello que están fuera de lugar las invocaciones que, de modo directo o más o menos velado, efectúa y que implicarían acometer la realización de un control de contenido merced al reproche de abusividad que esgrime la demandante (así resulta de la previsión contenida en el nº 2 del artículo 8 de la LCGC). También, obviamente, está fuera de lugar la posibilidad de someter la cláusula objeto de litigio al filtro del denominado segundo control de transparencia al que antes nos hemos referido.



CUARTO.- Una vez constatado que la demandante quedaba fuera del ámbito de protección que sólo corresponde a los consumidores, la única vía para la estimación de la demanda, en los términos en los que la misma fue planteada, hubiese sido el que se considerase que la condición general objeto de esta contienda no hubiese superado el control de incorporación al contrato, es decir, que no rebasase el denominado primer filtro de trasparencia.

El particular de la cláusula en cuestión tiene el siguiente tenor literal: 'No obstante lo anterior, se establece que en las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15,000 por cien anual, salvo que resulte de aplicar penalización por demora, ni inferior al 4,000 por cien nominal anual.' La lectura de la reseñada estipulación revela a este tribunal que la misma no presenta problemas de claridad. Tampoco resultaba ilegible, ni puede ser considerada ambigua, oscura ni incomprensible. El establecimiento de unos topes, por arriba y por abajo, a las variaciones del tipo de interés aplicable a la operación de préstamo resulta una previsión explícita de la literalidad de la cláusula, que resulta legible y entendible a la vista de su redacción. Cumple, por lo tanto, con todas las exigencias formales del nº 5 del artículo 5 de la LCGC.

En consecuencia, hemos de considerar superado el primer filtro de transparencia, de manera que no resultaba atendible la pretensión de no considerar incorporada al contrato la cláusula suelo-techo.



QUINTO.- El cumplimiento de los estándares establecidos en el proceso de contratación diseñado en las normas especiales sobre transparencia correspondientes al sector del que se trate puede tener influencia para el enjuiciamiento en el ámbito de la incorporación de las condiciones generales de la contratación, como se prevé de modo explícito en el artículo 7.b de la LCGC. No obstante, no deberemos perder de vista que el análisis propio de la incorporación de un condicionado general a un contrato debe permanecer en el ámbito del puro control formal de la transparencia, sin que ello pueda ser la excusa para invadir otros ámbitos que excedan de ese.

Pues bien, no cabe que la parte recurrente pretenda invocar en su favor las previsiones de la Orden de 5 de mayo de 1994, pues aquella no se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación de dicha norma.

Por otro lado, sorprende a este tribunal que la parte recurrente pretenda invocar en este proceso la normativa referente a las garantías que deben cuidarse en la contratación de los servicios de inversión ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y los artículos 60 a 70 del Real Decreto 217/2008 , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y la normativa MiFID -Markets in Financial Instruments Directive - Directiva 2004/39/CE), cuando la operación objeto de autos no tiene tal carácter. No estamos ante una operación comprendida en el ámbito de aplicación de la LMV, que se ciñe a la operativa con los considerados instrumentos financieros ( artículo 2 de dicho cuerpo legal ); no se trata de la prestación de servicios de inversión por parte de la entidad demandada ni de la contratación de un derivado financiero, como incorrectamente se llega a afirmar en el escrito de recurso, porque para que esto último ocurriera sería preciso que el fruto de la operación inversora tomase como referencia el precio de otro activo subyacente, lo que no es el caso. Por el contrario, estamos ante la obtención de un préstamo bancario sujeto al pago de intereses por parte del cliente, que aporta una garantía hipotecaria, por lo que no tiene sentido alegar la aplicación de normativa referida a un objeto diferente de éste.

En cualquier caso, no bastaría con aducir alegatos generales ni vaguedades para considerar infringida la normativa sobre transparencia en las operaciones bancarias sino que habría que concretar por parte de la demandante en qué consistió el incumplimiento de los estándares que se aplican en el proceso de contratación del tipo de productos bancarios como el que se suscribió entre los litigantes. Invocar, como lo hace la recurrente, el artículo 48.2 de la Ley 26/1988 , que es una disposición programática sobre el alcance de la normativa que pueda dictarse en la materia por el Ministerio de Economía, no le sirve de mucho apoyo.

Tampoco se ha concretado la comisión de infracción alguna en lo que respecta a las previsiones de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sin que podamos considerar admisible que la parte recurrente disemine la cita de preceptos legales sin permitirnos conocer en donde radica la posible infracción contra los mismos. Ya hemos dicho que mucho menos sentido tiene que se invoquen las previsiones contenidas en la LMV referidas a los servicios de inversión, cuando no estamos ante la prestación por la entidad demandada de ninguno de ellos.



SEXTO.- La parte recurrente vuelca en su escrito de recurso, como ya lo hacía en la demanda, la estrategia de citar, a mansalva, una pluralidad de normas y alegaciones de muy diferente cariz, lo que no contribuye, precisamente, a dar consistencia a su discurso jurídico .

Invoca la necesidad de tener en cuenta la previsión del artículo 6.2 de la LCGC (principio contra proferentem), cuando lo que en ésta se contiene es una regla de interpretación, que no se aviene como fundamento de la acción de nulidad ejercitada en la demanda. También aduce la comisión de un ilícito de 'omisión engañosa' del artículo 7.1 de la Ley de Competencia Desleal , olvidando que no ha ejercitado ninguna de las acciones previstas en el artículo 32 de la LCD , que es a lo que aquél podría haber servido de fundamento.

También alega que la entidad financiera no dio a su cliente suficiente información sobre la previsible evolución futura de los tipos de interés, esgrimiendo para ello un criterio que resultaría reconducible al denominado segundo control de transparencia (presentación de simulaciones, etc), al que, como hemos dicho, no resulta acreedora.

Incurre en una reiteración de argumentos cuando aduce la apelante que ella no es un sujeto que tuviera particulares conocimientos en materia financiera e insiste en que debió recibir información sobre la probable evolución de los tipos de interés. Volvemos a remarcar que se trata de una entidad cuyo objeto social lo son las operaciones inmobiliarias y el préstamo hipotecario no es sino el instrumento más habitual para su financiación, con lo que es difícil pensar que no supiera el terreno que pisaba al contratarlo. Además, al no ser un consumidor no puede atacar la operación con criterios sólo aplicables en sede del segundo control de transparencia.

Ya hemos explicado antes que calificar la cláusula suelo-techo como un derivado financiero es un error jurídico, por lo que carece de sentido pretender que la entidad financiera demandada hubiera tenido que justificar que cumplió con unas exigencias normativas que sólo habrían resultado exigibles en tal caso.

Sólo podemos insistir en que no alcanzamos a detectar cuál pueda ser, en realidad, el defecto de falta de transparencia formal que pudiera oponerse a la relación jurídica objeto de autos, que es lo que habría de tenerse en cuenta al realizar el análisis de la incorporación de un condicionado general a un contrato. El reproche de la demandante debería haberse sustentado en la comisión de alguna infracción perfectamente identificada de alguna de las exigencias concretas de la normativa sectorial sobre el modo de llevar a cabo la formalización de este tipo de contratación. Pero, una vez despejados los alegatos impropios de este ámbito, no vemos que se haya incurrido al respecto por la demandada en ninguna infracción que haya quedado adecuadamente señalada por la actora.

Lo que no resulta admisible es tratar de derivar el debate a un terreno propio del juicio de abusividad, restringido al ámbito del amparo los derechos del consumidor (que no corresponde a la demandante, que es empresaria), pues no cabe, en el ámbito de la contratación entre empresarios, sustentar la pretensión de nulidad en si el adherente conocía o pudo conocer con sencillez tanto la 'carga económica' como la 'carga jurídica' en los mismos términos en los que debería haber sido tratado un consumidor. Un debate de esa índole quedaría fuera del ámbito del control al que puede ser sometida la condición de general de contratación cuando ésta se ha producido entre empresarios. Porque según el sistema diseñado por el legislador en la LCGC, una vez superado el control de inclusión, las condiciones generales de la contratación entre empresarios han de ser tratadas como cualquier otro contenido puramente contractual. La parte apelante, aunque es consciente de esta limitación, despliega, sin embargo, denodados esfuerzos por tratar de soslayarla.

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores' . En definitiva, no estando justificada la condición de consumidor del adherente solo cabría efectuar el control de incorporación y el control de legalidad (artículo 8.1 LCGC), incluyendo en él el respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

SÉPTIMO.- La recurrente también aduce que debería decretarse la nulidad de la estipulación objeto de litigio porque habría mediado un error que habría viciado la prestación de consentimiento por su parte, debido a la falta de información por parte del banco sobre las características concretas del producto que estaba contratando y de cuál era el significado de los riesgos asumidos. Francamente, no vemos en este alegato sino un intento de volver a reproducir, con otro pretexto, los alegatos sobre falta de transparencia que ya hemos repelido, a riesgo de forzar, incluso, con el amparo jurídico que se propone, el ámbito competencial que tenían los juzgados de lo mercantil al tiempo en el que se planteó la demanda (delimitado por el artículo 86 ter de la LOPJ ). Porque la realización de un juicio por parte de este tribunal en el aspecto puramente contractual de la relación, al margen de su consideración como una condición general de la contratación, debería efectuarse con arreglo a los patrones de enjuiciamiento propios de la normativa general sobre contratación y no con los reservados a la jurisdicción especializada. Además, las dudas que pudiera suscitar la mención contenida en la demanda a propósito del alcance de lo accionado se despejan a la vista del contenido de la audiencia previa de este proceso donde no se acotó este asunto, es decir, la presencia de un vicio de consentimiento contractual por causa de error, como integrante del objeto del proceso. En cualquier caso, si la parte interesada hubiera considerado que se trataba de una pretensión que no había obtenido un explícito pronunciamiento por parte del juez en su sentencia, debería haber acudido al trámite de solicitud de complemento de la misma, que está previsto en el artículo 215 de la LEC , no de un modo facultativo, sino preceptivo, porque de no emplearlo en la primera instancia se pierde el derecho a exigir la emisión de una respuesta al respecto por parte del tribunal de apelación.

No obstante, con el ánimo de no dejar cabos sueltos y de agotar el debate insinuado por las partes hasta el límite de lo posible, este tribunal expresará, a mayor abundamiento, ciertas consideraciones a este respecto.

Hemos de señalar que es sabido que para que un error padecido en la formación de un contrato pudiera tener un efecto invalidante ( artículo 1266 del C. Civil ) sería preciso, además de su carácter esencial, que fuese excusable (como natural consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe - artículo 7 del C. Civil ). Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que considera esenciales, especialmente cuando la información resultaba fácilmente accesible. En el caso que nos ocupa bastaba la atenta lectura de la escritura notarial, antes de rubricarla, para constatar la presencia de la cláusula suelo- techo. Por otro lado, el criterio de la excusabilidad va ligado al despliegue de una cierta diligencia por parte del contratante, para cuya valoración resulta importante tener en cuenta las condiciones personales de este sujeto. En el caso que nos ocupa se trata de una contratación entre empresarios y la financiación en el sector inmobiliario no puede considerarse un conocimiento extraño para una empresa que, como la demandante, por razón de su objeto, tiene la condición de profesional en la materia. No tendría excusa, salvo su indiligencia, que la demandante aduzca que no se dio cuenta de la presencia de la cláusula suelo-techo en el texto de la escritura, ni supondría una justificación que pueda decir que no la comprendió. Que la sociedad la regenten, por razones de interés particular, personas con una u otra titulación no releva a la misma de la consideración de entidad que opera con una condición empresarial en el sector inmobiliario, lo que presupone que actúa con un conocimiento suficiente de las operaciones instrumentales propias de ese ámbito de negocios. El firmante del contrato no puede desvincularse del mismo porque considere que se equivocó al aceptar una determinada cláusula cuando merced al grado de normal diligencia que le era exigible a un contratante empresario en relación con una operación de financiación de su propio negocio debería haber sopesado las consecuencias de la plasmación de esa estipulación en el documento que suscribió.

Consideramos que debemos, además, completar nuestro precedente razonamiento con una reflexión adicional inspirada en el acervo jurisprudencial a fin de poder zanjar cualquier posible relación entre el alegato vertido por la parte recurrente y la regulación de las condiciones generales de la contratación, que es el marco en el que necesariamente debería ser enjuiciado este litigio. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 señala que: '... vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 C.Com establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc - se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre )'.

Pues bien, hemos de afirmar que pese a que resulta innegable que la presencia de la cláusula suelo disminuía el juego de la variabilidad del tipo de interés, no apreciamos en el contexto descrito, en el que interviene, por un lado, una entidad que actúa como profesional y que por definición obra de modo consciente para la optimización de su actividad, lo que comprende la elección del tipo de financiación que más le conviene según las ofertas del mercado en cada momento, y por otro una entidad financiera, que pretende introducir elementos que doten de previsibilidad a los márgenes del riesgo por ella asumido, que la condición general cuestionada comportase, necesariamente, una regulación convencional contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo representarse la sociedad adherente. Los márgenes en los que podía operar la variabilidad estuvieron claros desde un principio, por lo que la posibilidad de sorpresa en el futuro no parece un argumento convincente. Tampoco cabría afirmar que el comportamiento de la entidad prestamista mereciese la consideración de contrario a lo previsto ni en los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil ni en el artículo 57 del Código de Comercio .

OCTAVO.- La parte recurrente también reclama, en último lugar, que cuando menos no se le impongan las costas de la primera instancia, ya que considera que mediarían dudas a propósito de si debería haber prosperado su pretensión a tenor de otros precedentes resueltos por diferentes Audiencias Provinciales.

En materia de costas rige, como regla general, el principio del vencimiento objetivo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC . Es por ello que, en principio, la parte cuyas pretensiones resultan desestimadas debería responder de las costas derivadas del correspondiente proceso. No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de suponer que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Consideramos que, en función del sustrato fáctico del litigio que aquí nos ocupa, no puede sostenerse que existiesen dudas de hecho apreciables en el presente caso. Tampoco podemos advertir que las hubiese de derecho. Con independencia de que la parte apelante trate de buscar un discutible apoyo en otros litigios precedentes, lo que no ha exhibido ante este tribunal es que pudieran mediar contradicciones o apoyo a su postura en precedentes de verdadero valor jurisprudencial (en el sentido previsto en el nº 6 del artículo 1 del C.

Civil ). Este tribunal considera que el demandante simplemente ha querido favorecerse de la tutela legalmente reservada para el consumidor, cuando su condición no es la de tal. Por lo tanto, debe responsabilizarse de las costas ocasionadas con la promoción de este litigio.

NOVENO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de NIEBER CONSULTORES SLU contra lo fallado por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en el procedimiento número 183/2014.

2º.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.