Sentencia CIVIL Nº 458/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 182/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000182/2017
NIG: 3803830120090008928
Resolución:Sentencia 000458/2017
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos hijos extramatr. Nº proc. origen: 0000346/2009-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Vanesa Almudena Maria Rodriguez Dominguez Maria De Los Angeles Martin Felipe
Apelante Obdulio Alicia Pomares Vilaplana Lidia Lucas Sanchez
SENTENCIA
Rollo nº 182/2017
Autos nº 346/2009-02
Jdo. 1ª Inst. Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidasn.º 346/2009-02,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Obdulio ,
representado por la Procuradora Dª Lidia Lucas Sánchez, y asistidopor la Letrada Dª Alicia Pomares Vilaplana ,
contra Dª Vanesa , representada por la Procuradora Dª Ángeles Martín Felipe, y asistida por la LetradaDª
Almudena Rodríguez Domínguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª M.ª Concepción Pérez-Crespo Cano del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 17 de noviembre de 2016 ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 22 de julio de 2009 dictada por este Juzgado en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos 346/2009, interpuesta por la Procuradora Dª Lidia Lucas Sánchez en nombre y representación de D. Obdulio contra Dª Vanesa , representada por la Procuradora Dª Ángeles Martín Felipe.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Obdulio se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de julio de 2009 , con la pretensión principal de atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Ofelia , nacida el día NUM000 de 2001, con todos los efectos legales inherentes. La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas, y contra dicha resolución, el demandante interpone recurso de apelación, reiterando su petición de cambio de custodia sobre su hija menor a su favor y se hiciera legal la situación de hecho, puesto que ostentando la progenitora por sentencia de divorcio la custodia de la menor, sin embargo, hacía más de un año que la niña vivía en su domicilio. Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba practicada en la instancia para denegar el cambio de custodia por la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal motiva su informe y se opone al recurso, y expone que, en orden a decidir la cuestión controvertida, la guarda y custodia de la menor Ofelia , la juez sentenciadora en la instancia tuvo en cuenta, fundamentalmente que no es beneficioso para la menor dicho cambio de custodia, al ponerse de manifiesto en el acto de la vista el desconocimiento e incluso la dejadez del progenitor en temas relacionados con la salud de la menor, la permisividad absoluta del progenitor en la ruptura de la relación entre madre e hija en base a un hecho nimio ocurrido entre ambas, y, finalmente, en el ofrecimiento realizado por parte del progenitor de que la pensión alimenticia que abone la progenitora se la entregara a la menor, motivos todos ellos, por lo que considera que no es oportuno acceder a una modificación en la custodia de la menor.



SEGUNDO.- Las medidas que afectan a los hijos menores, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver la cuestión que se debate en este recurso en orden a la controversia de la custodia de la hija menor de edad de las partes litigantes, se ha de adoptar siempre en beneficio de ésta, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial.

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. . Por lo tanto la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación, ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus razonamientos y conclusiones sean ilógicas, arbitrarias o contraria a derecho.

La Juez de instancia, en criterio coincidente con el del Ministerio Fiscal, siguiendo el informe al que se ha hecho referencia, mantiene la custodia de la menor a favor de la madre, al constatarse como alternativa más beneficiosa para la menor, y tal decisión ha de ser mantenida en la alzada, al no acreditar el apelante, ni evidenciarse por la Sala, error en la valoración del material probatorio obrante en autos, con lógica desestimación del motivo principal de recurso y confirmación de la disentida en el aspecto relativo a la guarda , como absolutamente correcta, modulada, cautelosa, sensible y prudente, en cuanto da prevalencia a los superiores intereses de la menor, Es obvio que la voluntad manifestada por la menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente a la misma, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos, como esto último acontece en el presente caso, ya que no se ofrecen al respecto por parte del recurrente, argumentos de peso importantes; el simple deseo de la menor, aunque tenga 15 años a querer vivir ahora con su padre, sin que se haya aportado prueba objetiva alguna que acredite malestar emocional o problemas psicológicos derivados de su estancia con su madre, no puede estimarse como suficiente para modificar sustancialmente el fallo de una resolución judicial previa; ello equivaldría a delegar una decisión de tanta trascendencia, a una menor que se encuentra en plena fase de madurez y desarrollo.

La Sala considera que a pesar de su edad, no puede alcanzarse una conciencia clara de las consecuencias que se derivan de su deseo que, por otra parte, puede tener orígenes muy distintos o diversos, y no todos necesariamente vinculados a un inadecuado trato por parte de su madre. No se aporta ningún documento del que pueda desprenderse la existencia de un problema psicológico o emocional que nos permita modificar una guarda y custodia en este procedimiento.



TERCERO.- No se hará declaración expresa en materia de costas procesales puesto que, el art. 398 de la L.EC y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Lidia Lucas Sánchez, en nombre y representación de D. Obdulio , contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife , y, en su consecuencia se confirma la citada resolución en todos sus extremos, y ello sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de esta alzada.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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