Sentencia CIVIL Nº 458/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1433/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0405342C20160000412
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1433/2017
Asunto: 101695/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 121/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Negociado: C2
Apelante: Donato
Procurador: MARIA DE LA LUZ ROJAS MENA
Abogado: ANDRES LOPEZ GARCIA
Apelado: Laura
Procurador: ANTONIA PARRA ORTEGA
Abogado: MANUEL MAZA RUIZ
S E N T E N C I A nº 458/2018
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ILTMOS. SRES.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En Almería, a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1433/2017,
procedente de los autos de guarda y custodia de hijos del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, seguidos con el número 121/2016.
Es parte apelante D. Donato , representado por la Procuradora Dª MARÍA DE LA LUZ ROJAS MENA y asistida
por letrado D. ANDRÉS LÓPEZ GARCÍA.

Es parte apelada Dª Laura , representada por la Procuradora Dª ANTONIA PARRA ORTEGA y asistida por letrado
D. MANUEL MAZA RUIZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- La representación procesal de Dª Laura presentó demanda frente a Donato , en solicitud de que se fijen medidas relativas a la menor habida de su relación con el demandado.

2.- Alegaba que mantuvo una relación de pareja con el demandado en el domicilio sito en la PLAZA000 , NUM000 , de DIRECCION000 . Fruto de la relación, nació el día NUM001 de 2008 Raquel . Hace unas semanas salió de la vivienda, para ir a vivir con su hermana, haciendo frente ella sola a la manutención de la menor. El demandado es dueño de una mercantil, y tiene en su propiedad dos fincas registrales. Propone la custodia de la hija en la vivienda que fue común, y una pensión de alimentos de 400 €.

3.- Con posterioridad alegaba daños físicos y psicológicos, y pedía la entrega de la posesión del inmueble que fue domicilio de la familia, más una pensión de 600 € en tanto que le constaba que el demandado ganaba unos 3.500 € a 4.000 € mensuales de media.

4.- Consta contestación a la demanda, con oposición a la misma, por los siguientes motivos. 1. La salida del domicilio de la demandada fue voluntaria, y se llevó sus enseres personales; 2. desde dicho momento, estuvo ingresando para manutención de la menor 150 €; 3. su negocio es de venta de helados y es un negocio temporal, cobrando 3405,10 €; 4. la demandada cobra 1000 €; 5. Los inmuebles que indica la actora se encuentran hipotecadas; 6. impedimento de la demandada para ver a la menor; 6. tiene disponibilidad para quedarse con la menor, y propone la custodia compartida; 7. Subsidiariamente pedía un régimen de visitas más amplio y una pensión de 150 €.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia 18/2017, de 3 de abril, en el que otorgaba la custodia de la menor a la actora, con una pensión de alimentos de 200 €.

6.- En lo que aquí interesa, consideraba que las relaciones entre las partes no son fluidas y que, dada la actividad laboral del padre, con períodos intensivos de trabajo por temporada, sin tener a nadie que pueda ayudar a la menor, quedaría dificultada la custodia compartida.

7.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, insistiendo en la custodia compartida.

8.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, sin estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 12 de julio, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

2.- Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante. Consta, no obstante, que en este caso hay informe favorable del Ministerio Fiscal (minuto 45 del disco en el que se registró la vista).

3.- Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

4.- En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

5.- Pero, más recientemente, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

6.- No cabe olvidar las reglas específicas en otros ordenamientos civiles españoles. Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. El vigente 80 establece la preferencia por la custodia compartida, y es la custodia individual la que debe ser objeto de valoración por el juzgador. Así, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

7.- En el ámbito catalán, la vigente Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, la preferencia es también por la custodia compartida. Así, la autoridad judicial, si no hay acuerdo o no se ha aprobado, determinará la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejercite de manera individual si conviene al interés del hijo, según los siguientes criterios: vinculación efectiva entre progenitor e hijos y demás miembros de la familia, aptitud y actitudes de cada progenitor, tiempo dedicado al menor, opinión de los hijos, acuerdos previos, y domicilios, horarios y actividades de hijos y progenitores (arts. 233-8.1, 233-10.2 y 233-11.1).

8.- Asimismo, la Sección Segunda de esta Audiencia se ha decantado por la custodia individual cuando consta un previo régimen individual aceptado por quien ahora la solicita, bien sea por acuerdo (S. 142/2012, de 9 de julio) o por régimen individual en medidas provisionales aceptado por ambos responsables de la procreación (113/2014, de 8 de mayo). Por el contrario, se ha decantado por la custodia compartida si los hijos voluntariamente la admiten ( Ss. 175/2014, de 30 de junio, y 155/2014, de 11 de junio), o, en sentencia dictada por esta Sala el pasado día 11 de marzo de 2015, Recurso 1066/2014, cuando se trata de menores de tres años y las cargas laborales de la progenitora custodia exijan llamar a una tercera persona. En el mismo sentido, esta Sala ha dicho (S. de 14 de abril de 2015, Rollo 973/2014) que es posible la atribución de custodia compartida incluso cuando haya oposición de los hijos menores, si la situación de los padres y su predisposición aconsejan el otorgamiento de la medida.

9.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

10.- Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

11.- La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

12.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha relajado los requisitos de la doctrina relativa a estos procedimientos, exigiendo sólo, si se trata de una custodia compartida, un motivo serio. No lo es la depresión por no tener en compañía a la hija ( STS 116/2017 de 22 febrero), pero sí que lo es la existencia de un régimen flexible inicial que se consolida en el tiempo (658/2015 de 17 noviembre). Incluso aunque se trate de medidas iniciales consensuadas es posible el cambio ( STS 162/2016 de 16 marzo). Basta con que haya una petición inicial seria por parte del actor ( STS 22/2016 de 3 febrero), y en este caso la hay. La Sala considera que los motivos aducidos por el actor (traslado por el padre a vivir cerca del menor), son, en primer lugar, motivos acreditados (de hecho, están aceptados - arts. 281.3 y 405.2 LEC), y, en segundo lugar, contra lo que indica el Ministerio Fiscal, suficientes para habilitar el cambio, sin perjuicio de que sean conformes con el interés del menor.

13.- En cuanto a las malas relaciones que puedan tener las partes, quedan en la esfera de la ruptura matrimonial o de pareja, y para ser tenidas en cuenta, es necesario que redunden en perjuicio del menor. Este régimen de custodia no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS 242/2018, de 24 de abril).

14.- Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida. Asimismo, se ha dicho que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, sin perjuicio de reconocer la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( STS 242/2018, de 24 de abril).

15.- Como criterios negativos para la adopción de la medida el Tribunal Supremo ha recordado que la custodia compartida no puede constituirse en una custodia alterna o por períodos de tiempo, que conste expresamente que el régimen que se propone es perjudicial para los menores, que no exista deslocalización significativa de domicilios, ni trastorne el proyecto educativo de los menores ( STS 229/2018, de 18 de abril). Y en lo referente a los deseos de los menores, también se ha dicho que su opinión será decisiva cuando conste, de su exploración, que la situación propuesta genere un perjuicio de madurez insalvable, como por ejemplo, cuando se haya generado un problema de lealtades para el menor nada favorable para su estabilidad emocional ( STS 249/2018, de 25 de abril).

16.- Y en cuanto el informe psicosocial, en primer lugar no es necesario un informe de estas características, hasta el punto de que es posible establecer una custodia compartida sin informe psicosocial ( STS 110/2017, de 17 de febrero). El objeto de ese informe consiste en evidenciar la capacitación de los progenitores en orden a la guarda, pero no el de imponer la custodia típica, algo que corresponde a los tribunales ( STS 751/2016, de 22 de diciembre). Dicho informe no se impone al juez, sino que puede valorarlo de acuerdo con la sana crítica ( STS 660/2011, de 5 octubre), lo que significa, en lo que aquí interesa, que el dictamen no vincula al juzgador o juzgadora ( STS 660/2011, de 5 de octubre). Lo contrario supone que se deje la decisión a unos especialistas que no son más que peritos en la ciencia en que emiten su informe.

17.- En efecto, las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien hay que reconocer la importancia y trascendencia de los mismos, siempre bajo el prisma del mejor interés del menor (S 757/2013 de 29 de noviembre, 242/2018, de 24 de abril, y 795/2011, de 18 de noviembre).

18.- Pues bien, en las condiciones de autos, no hay una oposición frontal en el informe psicosocial a la custodia paterna. Simplemente se informa de que existe un vínculo debilitado con el padre, pero esta circunstancia no es motivo para evitar una custodia compartida si se constata que han existido situaciones de pérdida de apego por desvinculación interesada o impuesta de un progenitor hacia el otro. En realidad las situaciones de ruptura de relaciones se deben a la misma situación de ruptura familiar.

19.- La madre reconoce expresamente que dejó de a la niña que estuviera con el padre, pero resultó que la dejaba sola (minuto 37.35 del disco compacto del que fue registrada la vista), motivo por el cual cortó las relaciones con el padre hasta que que se impusieron por medidas provisionales. Así termina reconociéndolo al Ministerio Fiscal tras un arduo interrogatorio. Por tanto, la misma declaración de la actora justifica que hubo un período de tiempo donde la menor no estuvo con el padre, tiempo que el padre concreta en 8 meses (folio 178).

20.- De hecho, a preguntas de su letrado reconoce expresamente que le costó mucho convencer a la menor para irse con su padre a raíz de la resolución judicial que establece medidas provisionales (minuto 38.42). Por tanto, considera la Sala que la situación de desapego mostrada en el informe psicosocial está enmarcada en la situación de falta de relaciones entre el padre y la menor desde la separación de hecho, y que tal situación de desapego no deja de ser una situación transitoria que puede recuperarse con el estímulo del apego constante.

En suma, el informe psicosocial no es definitivo para excluir la custodia compartida.

21.- En cuanto a las malas relaciones entre las partes, la misma actora deja clara la situación: no tiene malas relaciones con su ex-pareja, sólo distantes (minuto 35.57), y no ha tenido ningún problema con su ex-pareja (minuto 35.57). Por tanto, es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo cuando recuerda que, para la fijación de una custodia compartida, no es necesario un acuerdo sin fisuras, ni que haya perfecta sintonía entre las partes.

22.- Y en cuanto a la situación de la madre, ella misma reconoce que trabaja en DIRECCION001 , y trabaja de 8 de la mañana a 7 de la tarde (minuto 32.39 del disco compacto en que quedó registrado el juicio), y sale para el trabajo a las 7.30 de la mañana (minuto 32.49). Durante ese tiempo se queda su madre con la menor (minuto 32.58). Por tanto, cualquier diatriba entre los intereses laborales de las partes queda diluida en las distintas ocupaciones propias, una con un horario de 10 horas completo, y otro con sus negocios temporales de venta de helados, pero la cuestión que se dirime en este caso es la adecuada atención con la menor que, considera la Sala, deben de redundar en el interés del menor. Y en este caso, los criterios utilizados por la juzgadora de instancia no son válidos.

23.- Por todo lo cual, procede la estimación del recurso. Las forma de ejercicio de la guarda compartida, a falta de otro, será el que consta en la propuesta del demandado de una semana alternativa para cada progenitor, con intercambio de la menor a los jueves, sin perjuicio de que las partes acuerden otro distinto. No procede fijación de alimentos, dado que las partes cobran aproximadamente el mismo sueldo. Las cargas del matrimonio se satisfarán por mitad. Sin imposición de costas, dada la materia que se resuelve en el presente rollo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- La representación procesal de Dª Laura presentó demanda frente a Donato , en solicitud de que se fijen medidas relativas a la menor habida de su relación con el demandado.

2.- Alegaba que mantuvo una relación de pareja con el demandado en el domicilio sito en la PLAZA000 , NUM000 , de DIRECCION000 . Fruto de la relación, nació el día NUM001 de 2008 Raquel . Hace unas semanas salió de la vivienda, para ir a vivir con su hermana, haciendo frente ella sola a la manutención de la menor. El demandado es dueño de una mercantil, y tiene en su propiedad dos fincas registrales. Propone la custodia de la hija en la vivienda que fue común, y una pensión de alimentos de 400 €.

3.- Con posterioridad alegaba daños físicos y psicológicos, y pedía la entrega de la posesión del inmueble que fue domicilio de la familia, más una pensión de 600 € en tanto que le constaba que el demandado ganaba unos 3.500 € a 4.000 € mensuales de media.

4.- Consta contestación a la demanda, con oposición a la misma, por los siguientes motivos. 1. La salida del domicilio de la demandada fue voluntaria, y se llevó sus enseres personales; 2. desde dicho momento, estuvo ingresando para manutención de la menor 150 €; 3. su negocio es de venta de helados y es un negocio temporal, cobrando 3405,10 €; 4. la demandada cobra 1000 €; 5. Los inmuebles que indica la actora se encuentran hipotecadas; 6. impedimento de la demandada para ver a la menor; 6. tiene disponibilidad para quedarse con la menor, y propone la custodia compartida; 7. Subsidiariamente pedía un régimen de visitas más amplio y una pensión de 150 €.

5.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia 18/2017, de 3 de abril, en el que otorgaba la custodia de la menor a la actora, con una pensión de alimentos de 200 €.

6.- En lo que aquí interesa, consideraba que las relaciones entre las partes no son fluidas y que, dada la actividad laboral del padre, con períodos intensivos de trabajo por temporada, sin tener a nadie que pueda ayudar a la menor, quedaría dificultada la custodia compartida.

7.- Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, insistiendo en la custodia compartida.

8.- Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, sin estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 12 de julio, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

2.- Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante. Consta, no obstante, que en este caso hay informe favorable del Ministerio Fiscal (minuto 45 del disco en el que se registró la vista).

3.- Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

4.- En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

5.- Pero, más recientemente, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

6.- No cabe olvidar las reglas específicas en otros ordenamientos civiles españoles. Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. El vigente 80 establece la preferencia por la custodia compartida, y es la custodia individual la que debe ser objeto de valoración por el juzgador. Así, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

7.- En el ámbito catalán, la vigente Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, la preferencia es también por la custodia compartida. Así, la autoridad judicial, si no hay acuerdo o no se ha aprobado, determinará la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejercite de manera individual si conviene al interés del hijo, según los siguientes criterios: vinculación efectiva entre progenitor e hijos y demás miembros de la familia, aptitud y actitudes de cada progenitor, tiempo dedicado al menor, opinión de los hijos, acuerdos previos, y domicilios, horarios y actividades de hijos y progenitores (arts. 233-8.1, 233-10.2 y 233-11.1).

8.- Asimismo, la Sección Segunda de esta Audiencia se ha decantado por la custodia individual cuando consta un previo régimen individual aceptado por quien ahora la solicita, bien sea por acuerdo (S. 142/2012, de 9 de julio) o por régimen individual en medidas provisionales aceptado por ambos responsables de la procreación (113/2014, de 8 de mayo). Por el contrario, se ha decantado por la custodia compartida si los hijos voluntariamente la admiten ( Ss. 175/2014, de 30 de junio, y 155/2014, de 11 de junio), o, en sentencia dictada por esta Sala el pasado día 11 de marzo de 2015, Recurso 1066/2014, cuando se trata de menores de tres años y las cargas laborales de la progenitora custodia exijan llamar a una tercera persona. En el mismo sentido, esta Sala ha dicho (S. de 14 de abril de 2015, Rollo 973/2014) que es posible la atribución de custodia compartida incluso cuando haya oposición de los hijos menores, si la situación de los padres y su predisposición aconsejan el otorgamiento de la medida.

9.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

10.- Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

11.- La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

12.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha relajado los requisitos de la doctrina relativa a estos procedimientos, exigiendo sólo, si se trata de una custodia compartida, un motivo serio. No lo es la depresión por no tener en compañía a la hija ( STS 116/2017 de 22 febrero), pero sí que lo es la existencia de un régimen flexible inicial que se consolida en el tiempo (658/2015 de 17 noviembre). Incluso aunque se trate de medidas iniciales consensuadas es posible el cambio ( STS 162/2016 de 16 marzo). Basta con que haya una petición inicial seria por parte del actor ( STS 22/2016 de 3 febrero), y en este caso la hay. La Sala considera que los motivos aducidos por el actor (traslado por el padre a vivir cerca del menor), son, en primer lugar, motivos acreditados (de hecho, están aceptados - arts. 281.3 y 405.2 LEC), y, en segundo lugar, contra lo que indica el Ministerio Fiscal, suficientes para habilitar el cambio, sin perjuicio de que sean conformes con el interés del menor.

13.- En cuanto a las malas relaciones que puedan tener las partes, quedan en la esfera de la ruptura matrimonial o de pareja, y para ser tenidas en cuenta, es necesario que redunden en perjuicio del menor. Este régimen de custodia no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS 242/2018, de 24 de abril).

14.- Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida. Asimismo, se ha dicho que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, sin perjuicio de reconocer la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( STS 242/2018, de 24 de abril).

15.- Como criterios negativos para la adopción de la medida el Tribunal Supremo ha recordado que la custodia compartida no puede constituirse en una custodia alterna o por períodos de tiempo, que conste expresamente que el régimen que se propone es perjudicial para los menores, que no exista deslocalización significativa de domicilios, ni trastorne el proyecto educativo de los menores ( STS 229/2018, de 18 de abril). Y en lo referente a los deseos de los menores, también se ha dicho que su opinión será decisiva cuando conste, de su exploración, que la situación propuesta genere un perjuicio de madurez insalvable, como por ejemplo, cuando se haya generado un problema de lealtades para el menor nada favorable para su estabilidad emocional ( STS 249/2018, de 25 de abril).

16.- Y en cuanto el informe psicosocial, en primer lugar no es necesario un informe de estas características, hasta el punto de que es posible establecer una custodia compartida sin informe psicosocial ( STS 110/2017, de 17 de febrero). El objeto de ese informe consiste en evidenciar la capacitación de los progenitores en orden a la guarda, pero no el de imponer la custodia típica, algo que corresponde a los tribunales ( STS 751/2016, de 22 de diciembre). Dicho informe no se impone al juez, sino que puede valorarlo de acuerdo con la sana crítica ( STS 660/2011, de 5 octubre), lo que significa, en lo que aquí interesa, que el dictamen no vincula al juzgador o juzgadora ( STS 660/2011, de 5 de octubre). Lo contrario supone que se deje la decisión a unos especialistas que no son más que peritos en la ciencia en que emiten su informe.

17.- En efecto, las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien hay que reconocer la importancia y trascendencia de los mismos, siempre bajo el prisma del mejor interés del menor (S 757/2013 de 29 de noviembre, 242/2018, de 24 de abril, y 795/2011, de 18 de noviembre).

18.- Pues bien, en las condiciones de autos, no hay una oposición frontal en el informe psicosocial a la custodia paterna. Simplemente se informa de que existe un vínculo debilitado con el padre, pero esta circunstancia no es motivo para evitar una custodia compartida si se constata que han existido situaciones de pérdida de apego por desvinculación interesada o impuesta de un progenitor hacia el otro. En realidad las situaciones de ruptura de relaciones se deben a la misma situación de ruptura familiar.

19.- La madre reconoce expresamente que dejó de a la niña que estuviera con el padre, pero resultó que la dejaba sola (minuto 37.35 del disco compacto del que fue registrada la vista), motivo por el cual cortó las relaciones con el padre hasta que que se impusieron por medidas provisionales. Así termina reconociéndolo al Ministerio Fiscal tras un arduo interrogatorio. Por tanto, la misma declaración de la actora justifica que hubo un período de tiempo donde la menor no estuvo con el padre, tiempo que el padre concreta en 8 meses (folio 178).

20.- De hecho, a preguntas de su letrado reconoce expresamente que le costó mucho convencer a la menor para irse con su padre a raíz de la resolución judicial que establece medidas provisionales (minuto 38.42). Por tanto, considera la Sala que la situación de desapego mostrada en el informe psicosocial está enmarcada en la situación de falta de relaciones entre el padre y la menor desde la separación de hecho, y que tal situación de desapego no deja de ser una situación transitoria que puede recuperarse con el estímulo del apego constante.

En suma, el informe psicosocial no es definitivo para excluir la custodia compartida.

21.- En cuanto a las malas relaciones entre las partes, la misma actora deja clara la situación: no tiene malas relaciones con su ex-pareja, sólo distantes (minuto 35.57), y no ha tenido ningún problema con su ex-pareja (minuto 35.57). Por tanto, es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo cuando recuerda que, para la fijación de una custodia compartida, no es necesario un acuerdo sin fisuras, ni que haya perfecta sintonía entre las partes.

22.- Y en cuanto a la situación de la madre, ella misma reconoce que trabaja en DIRECCION001 , y trabaja de 8 de la mañana a 7 de la tarde (minuto 32.39 del disco compacto en que quedó registrado el juicio), y sale para el trabajo a las 7.30 de la mañana (minuto 32.49). Durante ese tiempo se queda su madre con la menor (minuto 32.58). Por tanto, cualquier diatriba entre los intereses laborales de las partes queda diluida en las distintas ocupaciones propias, una con un horario de 10 horas completo, y otro con sus negocios temporales de venta de helados, pero la cuestión que se dirime en este caso es la adecuada atención con la menor que, considera la Sala, deben de redundar en el interés del menor. Y en este caso, los criterios utilizados por la juzgadora de instancia no son válidos.

23.- Por todo lo cual, procede la estimación del recurso. Las forma de ejercicio de la guarda compartida, a falta de otro, será el que consta en la propuesta del demandado de una semana alternativa para cada progenitor, con intercambio de la menor a los jueves, sin perjuicio de que las partes acuerden otro distinto. No procede fijación de alimentos, dado que las partes cobran aproximadamente el mismo sueldo. Las cargas del matrimonio se satisfarán por mitad. Sin imposición de costas, dada la materia que se resuelve en el presente rollo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 18/2017, de 3 de abril, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos 121/2016 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, ACORDAMOS LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la hija menor a los progenitores de la siguiente forma, sin perjuicio de cualquier otra forma que consensúen las partes o se modifique judicialmente en lo sucesivo, : guarda semanal con cada progenitor de jueves a jueves a la recogida del colegio, que se ejercerá en el domicilio que fue habitual del matrimonio, que será ejercida en los respectivos domicilios.

Sin régimen ordinario de visitas semanales, que se ejercerán por el progenitor que ejerza la guarda en cada momento.

Cada progenitor tendrá derecho a comunicarse en todo momento por cualquier medio con el menor, debiendo el progenitor que ejerza la guarda en cada momento facilitar dicha comunicación.

Sígase el régimen de visitas extraordinario para períodos vacacionales fijado por la resolución de la juzgadora a quo.

No se fija pensión de alimentos.

Las cargas de la familia, en especial la vivienda donde reside la hija menor, serán de cargo conjunto por ambos progenitores.

4.- Sin imposición de costas en primera instancia.

5.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.