Sentencia CIVIL Nº 458/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 500/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 500/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 335/2016
Parte recurrente/Solicitante: Raúl
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a: SUSANA RUBIO BERRIO
Parte recurrida: Begoña
Procurador/a: Jorge Xipell Suazo
Abogado/a: ANA MARIA MARTÍNEZ MARÍN
SENTENCIA Nº 458/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Raquel Alastruey Gracia
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 20 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 3 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 335/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Raúl contra Sentencia de fecha 23/01/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jorge Xipell Suazo, en nombre y representación de Begoña .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de Raúl , contra Begoña , DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO POR Raúl y Begoña , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en concreto: - Cesa la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- La potestad parental seré ejercida por ambos progenitores de manera conjunta.

Ambos habrán de actuar de consuno en la medida de lo posible, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija.

En cuanto a la forma de practicar la comunicación sobre las decisiones que deban adoptarse, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por escrito por medios de 'burofax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días, entendiéndose que si no contesta, presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija, y más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual forma, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se le facilite los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hija, podrá adoptar decisiones respecto a las mismas, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse Ambos progenitores deben procurar aislar a la menor de sus desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.

-Se atribuye la guarda y custodia de la menor Margarita a Begoña .

-En lo relativo al régimen de visitas, comunicaciones y estancias será el que libremente estipulen las partes de común acuerdo con la menor, en atención a la edad de la misma, siempre y cuando no se entorpezcan los estudios y demás obligaciones y deberes de la menor. A falta de acuerdo y con carácter subsidiario se establece el siguiente régimen: el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija los fines de semana alternos desde la salida del centro donde efectúe sus estudios o en caso de que no sea lectivo desde las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas. En el supuesto de que concurra un día no lectivo o 'puente', el disfrute del mismo le corresponderá al progenitor al que le corresponda disfrutar de la menor dicho fin de semana.

Igualmente, Raúl podrá disfrutar de la compañía de la menor dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo serán los lunes y miércoles, desde la salida del centro escolar o las 17 horas hasta las 20 horas.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el cetro escolar o en el domicilio materno por el demandante.

En cuanto los períodos vacacionales: Las VACACIONES ESTIVALES (entendiendo por éstas desde el día 1 de Julio hasta el día 31 de Agosto), se dividirán en cuatro periodos quincenales, comenzando el día 1 de julio a las 10 horas y finalizando el día 16 de julio a dicha hora, y así, sucesivamente.

Las VACACIONES DE SEMANA SANTA se distribuyen, igualmente, en dos períodos: desde la finalización de las clases hasta el miércoles santo a las 21 horas; y un segundo período que comprende desde este momento hasta las 21 horas del día anterior al inicio del período escolar.

Las VACACIONES DE NAVIDAD se dividirán en dos períodos; el primero de ellos desde la finalización de las clases hasta el día 30 de Diciembre a las 21 horas. Y el segundo de ellos desde este momento hasta las 21 horas del día anterior al inicio del período escolar.

A falta de acuerdo entre las partes, en los años pares le corresponderá a Begoña la primera mitad de estos períodos y al padre la segunda mitad, y en los años impares a la inversa.

Regirá el mismo sistema de entregas y recogidas que en el período ordinario.

Dicho sistema se establece con carácter subsidiario y sin perjuicio de que los progenitores alcancen otros acuerdos puntuales que puedan resultar más beneficiosos para la niña.

Respecto al régimen de comunicaciones el progenitor no custodio podrá comunicarse con la hija común por cualquier medio siempre que lo considere necesario y oportuno, respetando en todo caso el horario de descanso del menor, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en PASAJE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 ' de DIRECCION001 (Barcelona) a Begoña hasta que la menor cumpla 23 años.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda, incluidos los seguros vinculados con dicha finalidad, deberán abonarse de conformidad con lo dispuesto en el título constitutivo.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad y suministros, tributos y tasas de devengo anual deberán abonarse por el beneficiario del derecho de uso.

- Se fija como pensión alimenticia la cuantía de 250 euros mensuales que el padre deberá abonar en la cuenta que designe la madre los cinco primeros días de cada mes, revisable conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente, y fijándose como dies a quo para el cálculo de las actualizaciones el 1 de enero. Ambos progenitores deberán, además, sufragar los gastos extraordinarios de la menor que puedan surgir, en la proporción 60% el actor y 40% la demandada, teniendo esta consideración aquellos que sean puntuales, no comunes, imprevisibles y que carezcan del carácter de suntuario. En relación a esta clase de gastos y en cuanto a su exigibilidad, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad del gasto deberá comunicarlo fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un mes desde la notificación sin formular oposición. Si se trata de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será preciso resolución judicial.

Y TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada- Juez Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que, con motivo del divorcio, establece las medidas sobre guarda de la hija común, Margarita , nacida el NUM003 de 2000, atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que la hija alcance la edad de 23 años y fija una contribución alimenticia del padre de 250 € mensuales actualizables conforme a las variaciones del IPC más el 60% de los gastos extraordinarios de la hija, ha formulado recurso de apelación el padre impugnando los pronunciamientos relativos a la guarda y el sistema de relación paterno-filial, la atribución del uso de la vivienda por el periodo establecido pues siendo por razón de necesidad no podría exceder de dos años y la contribución fijada a su cargo que considera excesiva, atendido que el asume gastos directos de la hija.

El Ministerio fiscal y la parte demandada se han opuesto al recurso.



SEGUNDO. - El primer dato a tomar en consideración es que por efecto del transcurso del tiempo, en este momento la hija común es ya mayor de edad y por lo tanto se ha extinguido la potestad parental y con ello la necesidad de fijar un sistema de guarda y de relación con el progenitor no custodio, lo que supone una desaparición sobrevenida de parte del objeto del recurso, pues ya nada hay que resolver sobre los dos primeros pronunciamientos impugnados.



TERCERO. - Respecto de la contribución alimenticia a cubrir las necesidades de la hija que continua viviendo con la madre y no se haya en disposición de obtener ingresos propios, al seguir estudiando grado medio de auxiliar de enfermería, era debido establecerla de conformidad con lo dispuesto en el art. 233.4.1 CCCat , atendiendo en todo caso al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la hija y las posibilidades de ambos progenitores. Y en el presente caso consta que el padre percibe un salario neto de 2360 € al mes y paga un alquiler de 650 € mensuales, mientras que la madre percibe 913,67 € de salario y continua ocupando la vivienda familiar común. En estas circunstancias económicas, fijar una contribución alimenticia a cargo del padre de 250 € se estima adecuada para seguir cubriendo las necesidades estrictas de Margarita , sin perjuicio de que tanto la hija, ya mayor de edad, como la madre perceptora de la contribución tienen la obligación de comunicar al padre las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan ( art. 237.9 CCCat )

CUARTO .- Respecto del uso de la vivienda familiar, sita en PASAJE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION001 , a favor de la Sra. Begoña , la Sala entiende que no cabe determinar el periodo de atribución, cuando es por razón de ser el cónyuge más necesitado de protección, en función del tiempo presumible de estudios de la hija. La sentencia de instancia hace muy bien de prever que en breve la hija sería mayor de edad y por lo tanto al extinguirse la guarda se debía extinguir el uso de la vivienda por razón de la misma y entra a valorar la mayor necesidad de la Sra. Begoña , cuyos ingresos son menores que los del Sr. Raúl , pero una atribución de uso de 6 años, resulta excesiva y además, a pesar del divorcio, deja vinculadas a las partes en la propiedad de un inmueble en común cuya posibilidad de división queda mermada en tanto el uso debe garantizarse ( art. 233.25 CCCat ), lo que resulta especialmente gravoso para quien se ve privado de la facultad de uso del mismo. Por ese motivo se considera conveniente reducir la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Begoña a dos años más desde la fecha de esta resolución.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden convenir lo que consideren más adecuado para la realización del patrimonio común y si durante este periodo de atribución del uso de la vivienda familiar se advirtiera por la beneficiaria del derecho de uso que su situación de mayor necesidad sigue existiendo, tiene la posibilidad de solicitar la prórroga seis meses antes del vencimiento del plazo fijado ( art. 233.20.5 CCCat ).



QUINTO .- Lo dicho hasta ahora determina una estimación parcial del recurso y con ello que no se impongan las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Raúl contra la sentencia de 23 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio 335/16, en el que ha sido parte demandada y apelada Begoña y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha, DETERMINAMOS que la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Begoña y por razón de su mayor necesidad, se efectúa por un periodo de dos años a contar desde la fecha de esta resolución y mantenemos el resto de pronunciamientos de dicha resolución. No se hace pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Firme que sea esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, d3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :