Sentencia CIVIL Nº 458/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1366/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
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N.I.G.: 0818442120158108305
Recurso de apelación 1366/2017 -E 5
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 395/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ildefonso
Procurador/a: Mónica Llovet Perez
Abogado/a: LUCÍA GONZÁLEZ-CUEVA S LABELLA
Parte recurrida: Josefina
Procurador/a: Maria Ines Dagnino Puig
Abogado/a: FRANCISCO LAO MORALES
SENTENCIA Nº 458/2018
Magistrados:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª Ana Mª García Esquius (ponente)
Barcelona, 18 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 395/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mónica Llovet Perez, en nombre y representación de D. Ildefonso contra la Sentencia de 9 de mayo de 2015 y el Auto de 4 de febrero de 2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Maria Ines Dagnino Puig, en nombre y representación de Dª Josefina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMAR LA PRETENSIÓ formulada per Ildefonso , contra Josefina per modificació d'efectes económics de la setencia de 06.04.2009. No hi ha lloc al canvi d'escolarització de la menor Olga demanat pel pare.

S'acorda deixar sense efecte la declaració de domicili familiar del immoble de Cl. DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION000 .

La part actora haurà d'assumir les costes processal de la part demanda.

Es rebutja qualsevol altre petició.' El contenido del fallo del Auto aclaratorio de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Se rectifica la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 en el sentido de hacer constar en el Fundamento Juridico Quinto y en el apartado Quinto del Fallo que la cifra del importe omitido de la pensión de alimentos a la Sra. Trinidad , es la de 300,00 Euros.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia contra la que se alza en apelación el Sr. Ildefonso desestima su solicitud de Modificación de medidas.

La demanda había sido presentada por el apelante, en relación a las medidas acordadas en previa sentencia de 6 de abril de 2009 que atribuyéndole a la madre la guarda de la hija Olga , nacida el NUM001 de 2002, fijando a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 euros mensuales, mas pago directo por el padre del Colegio Escuelas Pías, mutua médica, material escolar y actividades extraescolares decididas de mutuo acuerdo. Además se atribuía el uso de la vivienda familiar a la madre, gravada con hipoteca cuya cuota debía abonar el Sr. Ildefonso .

La demanda de Modificación se basa en el empeoramiento de la situación económica del obligado, alegando que en el momento de fijarse la pensión estaba sometido al Régimen especial de estimación objetiva, por módulos, y al verse obligado a cambiar de régimen fiscal a partir del año 2014, lo que implica aplicación de retención e IVA, sus ingresos se han reducido de forma muy importante.

Alegaba en su demanda el actor que la facturación que en el año 2014 fue de 95.600 euros brutos, IVA incluidos, le ha supuesto un neto de 53.708 euros, a los que hay que detraer los gastos derivados del Trabajo, esto es 27.220 de lo que resultaría que percibe 26. 468 euros netos que en doce mensualidades viene a ser unos 2.207 euros.

El apelante, desde la adopción de aquellas medidas, ha sido padre de otras tres hijas con su pareja posterior, de la que también se encuentra en proceso de separación. No existe una gran diferencia de edad entre Olga y sus hermanas menores, ya que Amelia , nació el NUM002 de 2010 y Angelina y Beatriz el NUM003 de 2011.

En este caso, nos dice el demandante, la madre de estas tres hijas no trabaja. A partir de este relato y la prueba practicada, valora la sentencia de instancia que el actor no ha probado la alteración de circunstancias que justifique la reducción pretendida, que afecta incluso a la escolarización de la hija.

Ciertamente si partimos de los hechos que se exponían en los Fundamentos de Derecho de la sentencia cuya modificación se pretende, el descenso de ingresos del Sr. Ildefonso es más que notable. De hecho en el Fundamento de Derecho Sexto se estima probado que los ingresos de éste son de entre 6.000 y 12.000 euros mensuales aunque existe cierta confusión sobre los ingresos exactos. Sea como fuere, el Sr. Ildefonso era trabajador Autónomo y titular de una empresa dedicada al montaje de ascensores.

El Sr. Ildefonso al presentar su demanda la acompaña de declaración resumen anual de IVA del ejercicio 2014, del que resultaría una base imponible de 68.045, 75 euros, correspondiéndole una cuota de 14. 289, 61.-€, de la que se deducen por operaciones interiores 37.789, 88 euros, (una cuota de 7.935,87.-€) Se acompaña también un listado de facturas de operaciones sujetas a tributación por IVA, así como un listado de los gastos medios mensuales del actor (7.237, 70 euros) sin influir gastos propios de alimentación, vestido y Calzado, transporte, etc., así como Notificación de diligencia de embargo de la agencia tributaria del ejercicio 2012 por un total de 7.777,14 euros y Auto de Medidas Provisionales del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , de 13 de febrero de 2015, respecto a las formuladas por la Sra.

Trinidad , madre de las menores Amelia , Angelina y Beatriz . En este Auto, en que se atribuye a la madre la guarda de las hijas, y el uso de la vivienda familiar, se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de las hijas, o sea un total de 900 euros mensuales.

La demanda origen del presente procedimiento se interpone en fecha 3 de Junio de 2015.

Sobre la situación económica del Sr. Ildefonso se practica en autos pericial que obra unida a las actuaciones. Dicha pericial informa de la situación de la empresa Acensores Serrate SCP, durante el ejercicio 2015 hasta diciembre de ese mismo año, si bien no evalúa cual era la situación económica en el año 2009, lo que hubiera permitido tener una imagen mas concreta de la situación y concoer los datos necesarios para evaluar adecuadamente si se ha producido o no una alteración sustancial de las circunstancias. Se indica en el informe que en el año 2012 el Sr. Ildefonso fue expulsado del régimen de estimación objetiva por sobre pasar el mínimo de facturación en tal régimen, razón por la cual constituyó Ascensores Serrate en febrero del año 2013 para continuar en el citado régimen, pero que en el ejercicio 2013 también se sobrepasó este mínimo de facturación con lo cual, nos dice el perito , en el ejercicio 2014 pasa al régimen de estimación Directa simplificada, lo que supone que desde entonces de cada pago trimestral de la retención a cuenta del IRPF supone una carga fiscal del 20 % del beneficio e IVA general del 21 % y que tras esta retención e IVA , el neto restante es inferior al 60 % de lo que había sido anteriormente.

Nos dice también el perito que Acensores Serrate ha facturado 54.772,80 euros, tiene unos gastos de 24.405, 24 euros y unos beneficios de 30.367, 56 euros, ascendiendo el IVA devengado a 11.502, 29 euros, con un soportado de 1.363, 85 euros, resultando a pagar 10.138, 44, aunque nos aclara que Ascensores Serrate en lo que va de ejercicio no ha ingresado nada en la Agencia Tributaria.

El perito concluye que en estimación directa se pagarían 30.118,84 euros de impuestos, mientras que en estimación objetiva sólo se abonarían 6.823, 80 euros, lo que supone un ahorro de 23.295, 04 o lo que es lo mismo 1.9141, 25 euros mensuales, aun teniendo en cuenta que la facturación de este ejercicio es inferior a años anteriores.

En primer lugar hemos de comenzar indicando que no consta en autos, y en el Informe pericial no se refleja en lugar alguno, cuál era la facturación de los años precedentes.

Lo que si queda claro es que de acuerdo a la Orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, por la que se desarrolla para el año 2013 el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, desde el 1 de enero de 2013 no podrían seguir cotizando en módulos aquellos autónomos que están obligados a reteñir si en el año anterior han tenido rendimientos superiores a 225.000 €/anuales o 50.000 €/anuales, siempre que más del 50% de sus ingresos provengan de empresas y por tanto estén sujetas a retención. Las actividades afectados por esta exclusión son las incluidas en esta Orden siempre que el volumen de rendimientos íntegros en el año inmediatamente anterior no supere los 450.000€ para el conjunto de las actividades económicas incluidas las agrarias, e volumen de compras de bienes y servicios en el ejercicio anterior, excluidas las adquisiciones de inmovilizado, no supere los 300.000€ anuales y se trate de actividades económicas no desarrolladas fuera del ámbito de aplicación del IRPF.

Los contribuyentes que desarrollen actividades agrícolas, ganaderas o forestales, no están obligados a efectuar pagos fraccionados si en el año natural anterior, al menos el 70 % de los ingresos procedentes de la explotación, con excepción de subvenciones e indemnizaciones, fueron objeto de retención o ingreso a cuenta.

Las actividades económicas en estimación objetiva, podrán deducir de lo que sería el importe a ingresar por el pago fraccionado, las retenciones e ingresos a cuenta del trimestre. No obstante, si estas últimas son superiores podrá deducirse la diferencia en cualquiera de los siguientes pagos fraccionados correspondientes al mismo período impositivo cuyo importe lo permita.

Teniendo en cuenta el rendimiento de aquellos autónomos que quedaban excluidos del régimen de estimación objetiva, y la facturación que ahora se indica, el descenso de facturación sería tan elevado que no justifica que solo la aplicación de uno y otro sistema fiscal puedan conducir a tal reducción.

Por otra parte no se ha aportado declaraciones de IRPF, los datos que se proporcionan y que se corresponden con la Sociedad Civil, no pueden resultar suficientes para valorar exactamente cuál ha sido la merma real en el nivel de ingresos, teniendo en cuenta que ni constan las facturaciones anteriores, ni las cantidades que se dicen no ingresadas en la agencia tributaria . Según la pericial estas sumas serían el remanente que le está permitiendo al demandante asumir sus gastos ordinarios y continuar subsistiendo, pero lo cierto y no valorado por el perito es que con estas cantidades tampoco se cubrirían los gastos que dice asumir el actor . De hecho, en la pericial se indica que sumando la retención no aplicada, los proveedores pendientes de pago, y el IVA generado y no ingresado, dividido en nueve meses ello supondría un neto extra de 1.982,33 euros. Sumada esta cantidad a los beneficios netos de 2015 (no se calcula los de 2013, ni 2014 que son los que originariamente justificarían la presentación de la demanda de Modificación) , daría un promedio mensual de 4.861, 67 por lo que el perito concluye que le quedaría un sueldo mensual al Sr. Ildefonso de 781, 67 euros. Sin embargo , según la documental acompañada a la demanda el total de gastos medios mensuales el Sr. Ildefonso los cuantifica en 7237,70, por lo que ni aun dando por buenos estos cálculos periciales se estarían cubriendo los gastos medios mensuales, no incluidos los gastos personales básico .

Por otra parte, el incremento o reducción de la pensión alimenticia no podemos basarla exclusivamente en la correcta aplicación de la normativa fiscal que de modo general afecta a todos los contribuyentes en función de las diferentes actividades y personas físicas o jurídicas de que se trate. De hecho, la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, introdujo entre otras novedades tributarias, la modificación del sistema de tributación en el régimen de estimación objetiva o por módulos, determinando nuevos requisitos para su aplicación que habrían de aplicarse a partir del 1 de enero de 2016, bien por la disminución de los límites de aplicación o bien por la reducción de actividades que dar derecho a su inclusión lo que puede nuevamente afectar al aquí demandado.



SEGUNDO.- El Sr. Ildefonso , es propietario de varios inmuebles. La vivienda de la C/ DIRECCION001 Nº NUM000 de DIRECCION000 , que se había atribuido a la Sra. Josefina , pero que posteriormente fue desalojada por ésta retornando la posesión al Sr. Ildefonso . Se trata de un inmueble ubicado en la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 , en una parcela de 920 metros cuadrados, de dos plantas, baja de 150 metros y planta semisótano de 57 metros cuadrados, total construidos 208 metros cuadrados, adquirida en el 2002 hipoteca de 177.800 euros. Es además propietario de una vivienda en el PASEO000 núm. NUM004 de DIRECCION000 , adquirida en septiembre de 2008 por la que suscribió préstamo hipotecario cuya cuota es de 1127,02 euros mensuales. Nos dice el Sr. Ildefonso que el valor de la hipoteca es superior al de mercado, que no puede reformar la vivienda, ni ocuparla, y que por ello debe residir en casa de su madre de manera que este inmueble lo utiliza a modo de taller, afirmación de la que no hay ni se ha propuesto prueba alguna. Y por último es también propietario de una finca urbana en la DIRECCION002 , hoy DIRECCION003 , casa con planta baja y desván con tierras de cultivo de superficie 1 área y dos centiáreas.

También alega la existencia de una deuda con su madre y su tía que se elevaría a más de 50.000 euros, extremo este sobre el que tampoco existe prueba documental ni contable.

Queda constancia que presentada solicitud de ejecución por la Sra. Josefina por impago de pensiones alimenticias, mediante Auto de 1 de diciembre de 2015 se despachó ejecución contra el Sr. Ildefonso por la cantidad de 17.306,68 de principal.

A su vez la demandada Sra. Josefina , inicialmente en desempleo, empezó a trabajar durante la tramitación del procedimiento constando un salario de 461, 23 euros, abona una hipoteca con su actual pareja, -la mitad asciende a 372, 36 euros-.

La niña tiene presenta alergias y asma extrínseca, además de TDAH en tratamiento, según certificado Consorcio Sanitario de Terrassa.

De todos estos datos concluimos que ni la situación económica de la madre de Olga ha mejorado de forma sustancial, ni los gastos de la menor re han reducido.

Razonablemente sí se puede estimar que las obligaciones del padre se han incremento con el nacimiento de las nuevas hijas, pero no hasta el punto de comportar una reducción de la pensión como se pretende porque con posterioridad al planteamiento de la presente demanda el Sr. Ildefonso ha asumido voluntariamente mediante pacto el abono de pensión de alimentos para las tres hijas nacidas con posterioridad de 300 euros mensuales para cada una de ellas, es decir, 900 euros que a partir de septiembre de 2016 pasaría a ser de 330 euros, o sea 990 euros mensuales. Y además, ha asumido en convenio, ratificado por sentencia de 11 de diciembre de 2015 , el pago de una pensión de alimentos a favor de la madre de estas niñas de 300 euros mensuales desde enero de 2016 hasta enero de 2021, acordándose que la Sra. dejará la vivienda de la C/ DIRECCION004 como máximo el 10 de enero de 2016, permitiéndole el Sr. Ildefonso recoger sus enseres tanto de este domicilio 'como del sito en la PASEO000 ', aquel que según el actor él utiliza como taller.

Se está discutiendo sobre la pensión de alimentos a una hija todavía menor de edad y debe insistirse en que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, y constituye uno de los deberes inherentes a la potestad parental recogidos en el artículo 236-17 del Codi Civil de Catalunya. Es un deber de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

En conclusión, el éxito de los procesos de Modificación, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01- 2014 , 19-05 , 2014, 22-05-2014 i 12-01-2015 ). Es decir : a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

La prueba practicada en autos lo único que nos indica es una variación en el sistema de tributación del Sr. Ildefonso del que por éste único y sólo motivo, no se concluye el descenso en la actividad profesional ni consecuentemente, la rentabilidad de su empresa. Tampoco ha comportado pérdida patrimonial ya que continúa siendo propietario de los mismos bienes: En lo único que se puede apreciar es en la existencia de nuevas cargas y la ruptura de esta segunda pareja obligándole a abonar una pensión alimenticia a estas tres hijas de unos 1000 aproximadamente y es por ello que procede minorar parcialmente la pensión en su día fijada a favor de Olga cuantificándola ahora en 330 euros mensuales, -valorando que la madre de Olga está trabajando y dispone ahora de vivienda propia-, pero no en mayor porcentaje. El Sr. Ildefonso ha asumido una pensión alimenticia de 300 euros mensuales a favor de su segunda pareja por lo que debe razonablemente concluirse que está en condiciones de afrontar ese pago y si no lo está , el derecho de esta segunda pareja debe ceder ante la obligación alimenticia respecto a la hija todavía menor de edad , Olga , que tiene carácter preferente como de forma expresa dispone el art. 237-8 del Codi Civil de Cayalunya. Asimismo deben mantenerse vigentes las restantes medidas en su día acordadas

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y visto los que disponen los artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Ildefonso representado por la Procuradora Doña Mónica Llovet Pérez contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2016 y Auto de aclaración de 4 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de DIRECCION000 , Autos 395/2015, SE REVOCA la referida resolución en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Ildefonso y a favor de su hija Olga a la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA EUROS (330,00.- €) MENSUALES, CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.