Sentencia CIVIL Nº 458/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 152/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0020776
Recurso de Apelación 152/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 94/2015
APELANTE: D. Sebastián
PROCURADOR D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA núm. 458/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. PEDRO POZUELO PEREZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
94/2015 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid a instancia de D. Sebastián apelante,
representado por el Procurador D. ÁNGEL CODOSERO RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL
BUTLER COCA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., apelado, representado por el Procurador Dª.
MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendido por el Letrado Dª LAURA MARTÍNEZ BENAVENTE; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
28/03/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que se desestima íntegramente la demanda formulada por D. Sebastián contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y absolviendo a la demandada de todos los pedimentos.

Y ello con condena en costas a la demandante.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2018.

Fundamentos

I.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

II.- El Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid, dictó Sentencia en fecha de 28 de Marzo de 2016, cuyo Fallo obra en los Antecedentes de Hecho de esta resolución. Contra la anterior Sentencia se interpuso por la parte actora, D. Sebastián , recurso de apelación, en base a entender que a tenor de la prueba practicada en autos, no consta que hubiera negociación de la cláusula suelo. El cambio de condiciones de la escritura de subrogación, responde a razones de política comercial del Banco. Añade, que el testigo empleado del Banco, afirmó recordar que hubo simulaciones, pero desconoce su existencia, alegó que el banco no maneja pronósticos del tipo de interés, afirmó que no se le ofrecieron otras modalidades de préstamo, y no recordaba que se entregara borrador de la escritura al cliente antes de la suscripción del préstamo. Por ello se estaría en el caso de cumplimiento de los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo, para la declaración de nulidad de la cláusula suelo, máxime la interpretación dada por dicho Tribunal en Sentencia de 4 de Diciembre de 2015 sobre la testifical de los empleados del banco. La cláusula objeto de pleito, no superaría el control de incorporación, ni el control de transparencia. Más tomando en consideración lo dicho en Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015, sobre cláusula del mismo tipo del mismo Banco Popular. Tendría del mismo modo que considerarse la localización y ubicación de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario, y las consecuencias económicas de la cláusula suelo para el consumidor. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se estime íntegramente el suplico de la demanda con expresa condena en costas en ambas instancias a la entidad financiera.

III.- En orden a las anteriores manifestaciones, debe estimarse que muy al contrario de lo que alegaba la parte demandada, hoy apelada, las cláusulas controvertidas no son cláusulas negociadas, sin que pueda sostenerse lo contrario por el hecho de que no se trató de una concesión 'ex novo', de un préstamo hipotecario, concurriendo tanto una subrogación, como una novación del préstamo. Así conta acreditado en autos, que con fecha de 27 de Diciembre de 2011 el hoy recurrente firmó escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario con la entidad Banco Popular, tratándose de una escritura de subrogación modificativa de un préstamo promotor cuya escritura no consta en los autos. Las circunstancias evidenciadas de que mediara una subrogación por parte del comprador hoy actor, en el préstamo que fue objeto de garantía hipotecaria que gravaba el inmueble objeto de la compraventa, y que incluso se produjera una novación de algunas de las condiciones en las que este préstamo había sido concedido, no resulta bastante al fin pretendido por la entidad demandada, y que a la postre se acoge en la resolución de instancia. No pudiéndose obviar, que las mismas exigencias en materia de transparencia que son exigibles en la concesión del préstamo, tienen que estar presentes, y ser respetadas al momento de introducir modificaciones que conllevan la alteración de las condiciones de la concesión. En el caso objeto de autos, efectivamente en la Escritura de 27 de Diciembre de 2011 consta la cláusula al folio 25 de la misma según la cual: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50%. Resaltándose que en la información 'esencial', que le comunicó el Banco, se hacía referencia a (E+1,5% los 6 primeros meses y E+ 1,75% resto de periodos). Por ello, es exigible que de cara a esa subrogación, los requisitos de transparencia estuvieran cumplidos, puesto que otra interpretación, únicamente sería base para defraudando las exigencias de transparencia previstas legalmente, dar lugar a defraudar el fin perseguido legalmente. En el caso de autos, contrariamente a lo estimado en la resolución de instancia, no se ha justificado el cumplimiento de las obligaciones impuestas legalmente a las entidades financieras en materia de préstamos hipotecarios. Así, la entidad financiera no justificó la entrega de la preceptiva información precontractual con referencia a la cláusula suelo, no constando siquiera la entre de oferta vinculante o documento similar. No bastando desde luego la mera manifestación de haber realizado simulaciones por el empleado de la parte demandada, puesto que afirma también que desconoce su existencia, y no se ratifica documentalmente tal afirmación. Por ello, dado, que en todo caso, hubo de explicitarse mediante las oportunas simulaciones, las consecuencias económicas que en todo caso podía acarrear la aplicación del límite del interés variable a la baja, y no consta que se informara al actor, de modo, que este fuera consciente del efecto de esa cláusula al optar por ese producto en relación a otros que pudieran ofertarse en el mercado, no puede darse por suficiente la información recibida y ofrecida por la entidad bancaria demandada. No pudiéndose además dejar de lado, el hecho de que con frecuencia, la inclusión de la cláusula suelo, es una imposición, ante la cual el cliente consumidor, sólo puede verse abocado a su aceptación, ante la certeza de que caso contrario no se llevaría a efecto el préstamo hipotecario pretendido. A lo expuesto y además ha de añadirse que el hecho de que se firmara una novación de la subrogación en el préstamo hipotecario del promotor, no es óbice a lo expuesto, puesto que con carácter previo a la firma de la primera de las mismas no se cumplió con los deberes de información, respecto al consumidor, y en relación a la segunda, la cláusula se insertó en el mismo contexto e iguales circunstancias a las reseñadas. Por lo expuesto, habrían de acogerse el recurso formulado, y concluir la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado por el actor y hoy recurrente, al concurrir los requisitos a tal efecto señalados en la Sentencia de Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2013.

Ya en lo que respecta en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, ha de estimarse la adecuación legal de lo solicitado por la parte actora y hoy recurrente. Resaltándose a la vista tanto de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia reseñada por la parte recurrente, como de la posterior, ya publicada la del Tribunal de Justicia Europeo, Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15), que necesariamente habría de acogerse la petición en este sentido realizada por la parte actora. En la Sentencia reseñada de 2016, El Alto tribunal europeo ha declarado que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial, mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

Por el motivo indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. Este mismo criterio ha sido sostenido por el Tribunal Supremo, en sentencias como la núm. 314/2017 de 18 de mayo de 2017, que señalaba: ' 1.- La cuestión objeto del recurso ha sido resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril), en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15 , C- 307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Por lo expuesto, y a tenor de las Sentencias explicitadas, procede estimar la demanda en su día planteada, en cuanto a que debe llevarse a efecto el pronunciamiento condenatorio que obligue a la demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde el primer momento de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula. A dicha cantidad habrá de sumarse el interés legal correspondiente desde que se hizo cada uno de los pagos que luego se han considerado parcialmente indebidos, puesto que la restitución de lo pagado en exceso también ha de comprender los intereses de la cantidad percibida de más. Dado que la imposición de intereses haya su justificación en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil. Criterio este, expuesto entre otras en Sentencia de la Sección 28 especializada en Mercantil de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de Junio de 2017.

Procede a tenor de lo expuesto, el estimar el recurso interpuesto en su integridad, y con ello también la demanda en su día interpuesta por el actor recurrente.

IV.- A tenor de lo expuesto en el artículo 394 de la LEC, deben imponerse las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, al estimarse la demanda en su integridad, no procediendo especial pronunciamiento de las generadas en esta alzada según previne el artículo 398 del mismo texto legal, al estimarse el recurso de apelación interpuesto.

VISTOS

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián representado por el Sr. Procurador D. Ángel Codosero Rodríguez contra Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2016, dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 94/2015 promovidos a instancia de la citada parte contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por la Sra. Procuradora Dña. Mª José Bueno Ramírez contra la ya citada parte, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD la demanda planteada por D. Sebastián , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la estipulación que establece en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha de 27 de Diciembre de 2011 , el limite a las revisiones del tipo de interés en el 3,50%. Y CONDENAMOS a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

Y CONDENAMOS a la entidad demandada a la devolución a la parte actora de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de Sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el actor de caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, desde el primer momento de su aplicación. Imponiendo las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada, y sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3º Y 3 DE LA LEC, Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC.