Sentencia CIVIL Nº 458/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 121/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00458/2018
AUD. PROVINCIAL DE PONTEVEDRA SECCIÓN 6ª - VIGO
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2017 0003581
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2017
Recurrente: FERLAR-SERMOR SL
Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ
Recurrido: Emilia
Procurador: SARA NOEMI POMBAR RODRIGUEZ
Abogado: LUIS ALBERTO ORGE MIGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº458/18
En VIGO a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000367/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10
de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121/2018, en los que
aparece como parte apelante, FERLAR-SERMOR, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARÍA MIRANDA VALENCIAL, asistida por el Abogado D. JOSÉ CARLOS HERMELO FERNÁNDEZ,
y como parte apelada, Dª. Emilia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SARA NOEMÍ
POMBAR RODRÍGUEZ, asistida por el Abogado D. LUIS ALBERTO ORGE MÍGUEZ.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Noemí Pombar Rodríguez, actuando en nombre y representación de Dª Emilia contra la entidad mercantil FERLAR- SERMOR, S.L. y, en consecuencia: 1º SE DECLARA RESUELTO el contrato de permuta formalizado entre las partes en escritura pública autorizada el día 22 de marzo de 2004 por el Notario de Cangas do Morrazo D. José del Cerro Peñalver, número 556 de su protocolo, por la que Dª Emilia cedió a la mercantil FERLAR- SERMOR S.L., a cambio de obra futura, una tercera ava parte(1/3)indivisa de una finca denominada: 'URBANA: CIRCUNDADO DA BARXA, a inculto, hoy solar, sita en el lugar de su nombramiento, Parroquia y Municipio de Moaña (Pontevedra). Tiene una superficie de seiscientos setenta metros cuadrados.

Linda, el conjunto: Norte, Epifanio ; Sur, Eulogio ; Este, camino; y Oeste, Ezequias y otros.' 2.- SE CONDENA a FERLAR- SERMOR S.L., a estar y pasar por esta declaración y se ordena que se proceda a la cancelación de los asientos registrales realizados en el Registro de la Propiedad de Cangas, respecto a la transmisión de la participación de la demandante en el terreno, finca registral núm. NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 del archivo, de sus notas marginales, y de las anotaciones e inscripciones resultantes, y de todos los asientos posteriores de los que traiga causa, a cuyo efecto, firme la sentencia, se librarán los correspondientes mandamientos por duplicado al Registro de la Propiedad.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de FERLAR-SERMOR, S.L. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11 de octubre de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y, en consecuencia, declara la resolución del contrato de permuta suscrito entre las partes el 22 de marzo 2004, con acogimientos de las consecuencias registrales que se derivan de tal declaración. En dicha resolución se considera que la mercantil demandada Ferlar-Sermor, S.L., ha incumplido sus obligaciones contractuales, sin que quepa apreciar la imposibilidad sobrevenida transitoria en que la mencionada fundó su oposición a la demanda.

La demandada interpone recurso invocando error en la apreciación de la prueba al no acogerse en instancia la imposibilidad sobrevenida que le ha impedido el cumplimiento de la obligación, aduce que el informe pericial elaborado por el arquitecto, Sr. Justo , es clave, que el planeamiento municipal de Moaña de 1996 generó una situación de incertidumbre sobre el uso, calificación y condiciones urbanísticas del solar y el nuevo planeamiento del año 2016, le obliga a elaborar un nuevo proyecto, modificándose en ambos sustancialmente las condiciones del solar, de ahí que tal situación de permanente inseguridad jurídica sea ajena a su representada, la cual solo tiene una solución posible, presentar un nuevo proyecto y con ello cumplir la obligación asumida.



SEGUNDO: Las STS de 21 de abril 2006 y 3 de abril 2009, entre otras, establecen que respecto a la imposibilidad sobrevenida ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los art. 1272 y 1184 CC recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto examinado y valoradas las pruebas practicadas, esencialmente la documental y la pericial del arquitecto propuesto por la propia apelante, necesariamente hemos de confirmar las conclusiones mantenidas por la Juez a quo. En efecto, persiste la apelante en el mismo planteamiento interesado e incorrecto que quiso hacer valer en primera instancia. Este planteamiento omite interesadamente que, como correctamente apreció la juzgadora, la demandada con su dilatada demora buscaba obtener más edificabilidad, de ahí que ante la denegación de licencia por resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Moaña el 14 de agosto de 2006, con base en el proyecto básico del edificio visado el 30 de septiembre de 2005, no realizase ninguna actuación, ni recurriendo la mencionada decisión ni solicitando nueva licencia con un proyecto reformado -el propio arquitecto reconoció que el redactado en marzo 2006, nunca fue presentado en el Ayuntamiento de Moaña-, porque lo que pretende la parte apelante no es otra cosa que oponer injustificadamente a la otra parte contratante las consecuencias de la frustración de su particular proyecto, invocando una imposibilidad de cumplimiento contractual que no es tal, porque, como hemos dicho, no se ha acreditado que respecto a la finca permutada la compradora-cesionaria haya intentado obtener la correspondiente licencia con un nuevo proyecto reformado dirigiendo todas las viviendas a vía urbana y no al patio. Hasta el punto ello es así, que la propia apelante ofrece en su recurso la redacción del nuevo proyecto constructivo, que, insistimos, desde el año 2006 no se ha presentado, por lo que en modo alguno puede calificarse el proyecto de inviable, ni jurídica, ni material, ni técnicamente. Pero hay más, la inviabilidad del proyecto básico presentado en el 2005, cuya licencia fue denegada en el 2006, en modo alguno puede equipararse a la imposibilidad de cumplimiento de lo pactado entre las partes, ni tampoco incidir negativamente en la parte demandante -cedente- ajena por completo a la actividad empresarial y a los beneficios que con el proyecto básico del año 2005 hubiera obtenido la contraparte, siendo ésta la que como empresa especializada en el sector asumió los riesgos inherentes del negocio proyectado, a los que en modo alguno se subordinó la suerte del contrato resuelto.

Se desestima el recurso.



TERCERO: Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Miranda Valencia, en nombre y representación de la entidad Ferlar-Sermor, S.L. frente a la sentencia dictada en fecha 12 enero 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 en procedimiento Ordinario núm. 248/2017, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012012118.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.