Sentencia CIVIL Nº 458/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 25/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 25/2018 -BH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 738/2016
Parte recurrente/Solicitante: Epifanio , Alfonso
Procurador/a: Luis Samarra Gallach, Jordi Bassedas Ballus
Abogado/a: Ana Isabel Nuñez Cano, MARIA DEL MAR MARTI ARBOS
Parte recurrida: INTRUM JUSTITIA DEBT FINANCE AG
Procurador/a:
Abogado/a: Jose Maria Torres
S E N T E N C I A N Ú M E R O 4 5 8 / 2 0 1 9
Ilmos. Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA
En Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario número 738/2016, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona, a
instancia de INTRUM JUSTITIA DEBT FINANCE AG, representada en esta alzada por la procuradora doña
Sara Albero Iniesta, contra DON Epifanio , representado en esta alzada por el procurador don Jordi Bassedas
Ballús, y contra DON Alfonso , representado en esta alzada por el procurador don Luis Samarra Gallach;
autos que penden ante esta Sección en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las respectivas

representaciones de DON Epifanio y de DON Alfonso contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en
fecha 16 de octubre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2017, en los autos de juicio ordinario número 738/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Sara Albero Iniesta en nombre y representación de Intrum Justitia Debt Finance AG contra don Alfonso y don Epifanio , y en su virtud condeno solidariamente a don Alfonso y a don Epifanio a pagar a Intrum Justitia Debt Finance AG la cantidad de 10.222,03 euros, más los intereses devengados al tipo pactado desde el 15 de febrero de 2016.

Cada una de las partes deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formularon sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones de don Epifanio y don Alfonso . Admitidos los recursos, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 28 de noviembre de 2019.



TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate I. La acción pecuniaria ejercitada en las presentes actuaciones por la entidad Frontera Capital, S.A.R.L. - sucedida en el curso del procedimiento por la actual demandante, la mercantil Intrum Justitia Debt Finance AG- trae razón de un contrato de préstamo personal concertado en fecha 20 de julio de 2007 entre la entidad bancaria La Caixa y el codemandado don Alfonso como prestatario, contrato en el que además intervino, en concepto de fiador solidario, don Epifanio , también demandado. El nominal prestado ascendió a 20.000 euros y se fijó como fecha de vencimiento del contrato el 31 de julio de 2012.

Tras la finalización del contrato subsistía un saldo pendiente a favor de la prestamista de 15.722,03 euros.

La entidad La Caixa, ya bajo la denominación de Caixabank, S.A., transmitió aquel crédito, entre otros, a Frontera Capital, S.A.R.L. mediante escritura de elevación a público de contrato de compraventa de derechos de crédito de fecha 20 de diciembre de 2011.

Tras diversos pagos a cuenta realizados por los deudores con posterioridad a aquella cesión de crédito, la deuda ha quedado reducida a la suma de 10.302,03 euros, que constituye el objeto de la reclamación.

II. El magistrado de instancia razonaba que Frontera Capital, S.A.R.L. gozaba de legitimación activa para reclamar el crédito por razón de la cesión operada en fecha 20 de diciembre de 2011, y que la documentación incorporada a las actuaciones acreditaba con suficiencia el saldo pendiente a favor de la acreedora, si bien, una vez computados los pagos a cuenta realizados por los deudores, y descartada la posibilidad de analizar la concurrencia de posibles cláusulas abusivas, por no ostentar los demandados la condición de consumidores, fijó la suma pendiente en el principal de 10.222,03 euros, inferior a los 10.302,03 euros reclamados en la demanda inicial.

No adoptó pronunciamiento expreso sobre costas.

III. Las respectivas representaciones de don Epifanio y de don Alfonso se alzan en apelación frente a aquella sentencia e insisten en las defensas esgrimidas en el trámite de contestación, a saber: a) Falta de legitimación activa tanto de Frontera Capital, S.A.R.L. -por configurarse como un fondo de titulización y no haber aportado la escritura de constitución- como de Intrum Justitia Debt Finance AG, por improcedencia de la sucesión procesal conforme a la cual pasó a ocupar la posición jurídica de la demandante originaria.

b) Naturaleza abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora.

c) Falta de acreditación y determinación de la deuda reclamada.

IV. Se analizará separadamente cada uno de aquellos motivos de apelación.



SEGUNDO.- Alegación sobre la falta de legitimación activa tanto de Frontera Capital, S.A.R.L. como de Intrum Justitia Debt Finance AG I. Aducían inicialmente los apelantes que la mercantil Frontera Capital, S.A.R.L. no había demostrado su legitimación para intervenir en el presente procedimiento por no haber aportado la escritura pública de constitución, y que tal objeción no había sido analizada por el magistrado de primera instancia.

La falta de aportación de la escritura de constitución de Frontera Capital, S.A.R.L. no afectaría en ningún caso a su legitimación, ya que constan todos sus datos identificativos en la documentación incorporada a autos.

En todo caso, en la escritura de 20 de diciembre de 2011, de elevación a público de contrato de compraventa de derechos de crédito, se consigna expresamente por el fedatario -debe presumirse que a la vista de la documentación que se le proporcionó- que Frontera Capital, S.A.R.L. es una 'sociedad válidamente constituida y vigente de acuerdo con las Leyes de Luxemburgo (...), inscrita en el Registro de Sociedades de Luxemburgo (...), tiene número de identificación de Luxemburgo LU-24865477 y CIF español número N-0182624-G'.

Todo ello se reputa suficiente para concluir que Frontera Capital, S.A.R.L. se encuentra válidamente constituida y que ostenta legitimación para reclamar el crédito objeto de litigio.

II. No consta, en contra de lo que también se exponía en los recursos de apelación, que el crédito reclamado haya sido objeto de titulización. La transmisión del repetido crédito, primero a favor de Frontera Capital, S.A.R.L.

y posteriormente a favor de Intrum Justitia Debt Finance AG, se configura como una mera cesión de créditos ordinaria que confiere legitimación a los cesionarios una vez constatada, a través de la documentación pública incorporada a las actuaciones, la concurrencia de los requisitos necesarios para la operatividad de aquella cesión.

Tampoco puede suscitarse incertidumbre alguna acerca de la identificación del crédito transmitido. Como documento número 1 de la petición inicial de juicio monitorio se incorporó por la actora un testimonio notarial individualizado en el que se consigna expresamente que dentro de los créditos cedidos a Frontera Capital, S.A.R.L. por parte de Caixabank, S.A. se incluía aquel del que resultaban deudores don Epifanio y don Alfonso -la designación numérica es coincidente, en los guarismos centrales, con la que figura en el contrato original de préstamo-, por importe de 15.722,03 euros, suma que se corresponde también con la reflejada en la certificación de saldo deudor expedida por la entidad La Caixa (documento número 4).

III. En todo caso, y como bien se apunta en la sentencia de primera instancia, los demandados reconocieron extrajudicialmente la legitimación de Frontera Capital, S.A.R.L. cuando alcanzaron un acuerdo en fecha 21 de noviembre de 2012 con la entidad que en nombre de dicha acreedora gestionó el pago de la deuda (Gescobro), acuerdo conforme al cual se rebajaría la cantidad adeudada hasta 8.000 euros siempre que los deudores cumplieran el calendario de pagos que se estableció - primer pago de 5.000 euros antes del 29 de noviembre de 2012, y pagos mensuales de 500 euros desde enero de 2013 hasta junio de 2013, ambos inclusive-, si bien se incluyó la previsión de que Frontera Capital, S.A.R.L. quedaría liberada para reclamar la totalidad de la deuda en la hipótesis de que los ahora demandados no cumplieran con aquellos pagos, como así efectivamente aconteció.

IV. Finalmente, la sucesión procesal de Intrum Justitia Debt Finance AG en la posición jurídica de demandante en el presente procedimiento fue acordada por el juzgado de primera instancia mediante auto de 25 de julio de 2017 (folio 112 de autos).

La referida resolución razona con suficiencia la pertinencia de aquella sucesión procesal, y en todo caso ninguno de los demandados recurrió el repetido auto, por lo que sus pronunciamientos deben pasar por vinculantes y ya no pueden ser objeto de reconsideración en el presente trámite.

V. Se rechaza, consecuentemente, el argumentario desplegado por los apelantes en relación con la presunta falta de legitimación activa tanto de Frontera Capital, S.A.R.L. como de Intrum Justitia Debt Finance AG.



TERCERO.- Imposibilidad de analizar la existencia de cláusulas abusivas por no concurrir en los demandados apelantes la condición de consumidores I. En el curso del procedimiento el juzgador de primera instancia otorgó audiencia a las partes a fin de que se pronunciaran sobre la eventual naturaleza abusiva de determinadas cláusulas que fundamentaban los apuntes integrantes de la cuenta, y, en concreto, sobre las rotuladas como 'demoras acumuladas', 'incorporación gasto 10', 'gestión de impagados' y 'recu deuda cont mor'. Sin embargo, en la sentencia descartó la apreciación de aquella posible abusividad por entender que los demandados carecían de la condición de consumidores.

II. Es suficientemente conocido que de la regulación normativa que sobre cláusulas abusivas se contiene en la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, resulta que su ámbito subjetivo de protección se circunscribe exclusivamente a la figura del consumidor en sus relaciones contractuales con un empresario, y por ello el art. 2 del Texto Refundido dispone que esta norma 'será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'; y el art. 3, tras la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, perfila el concepto de usuario en los siguientes términos: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Con anterioridad a aquella innovación la norma definía el concepto de consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Se admite, por tanto, la posibilidad de que una persona jurídica intervenga en relaciones de consumo, pero siempre bajo el presupuesto de que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de enero de 2015 ha subrayado la interdependencia entre la Directiva 13/93/CEE y la satisfacción de un propósito no empresarial ni profesional, y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ha reafirmado que el control de abusividad e incluso el control reforzado de transparencia introducido por su sentencia de 9 de mayo de 2013 no son aplicables a relaciones contractuales en las que el adherente persiga un fin empresarial o profesional, es decir, que ni siquiera el control de transparencia se extiende a la contratación bajo condiciones generales si el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 también proclama que 'un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores', sin sujetarse 'al control de contenido o de abusividad', sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

Por otra parte, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 declara que el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE 'tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva', atendiendo al efecto a 'todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato' y, en particular, a 'la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

III. Pues bien, por la propia representación del codemandado don Alfonso se ha reconocido que la concertación del préstamo objeto de autos respondió a la finalidad de abrir un negocio de restauración.

El destino esencial del préstamo, por tanto, estaba constituido por una finalidad netamente comercial o empresarial, lo que ubica aquella relación contractual al margen de la normativa específica sobre consumidores puesto que el prestatario no intervenía en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Se insiste en que la abusividad se configura como un concepto exclusivo de los contratos en los que intervienen un empresario y un consumidor, de modo que cuando ambas partes son profesionales o empresarios, como es el caso, el prestatario no goza de legitimación para invocar una eventual concurrencia de cláusulas abusivas.

En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable, como se ha expuesto, el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8-1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código civil común. El régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de nulidad contractual.

En palabras de la STS de 28 de junio de 2015, 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'. Y ya se ha mencionado que la misma resolución incide en que aun cuando un contrato esté integrado por condiciones generales, no queda sometido al control de contenido o de abusividad ni incluido en el ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de los consumidores cuando el adherente no ostente la condición de consumidor, sino únicamente al 'régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil'.

IV. Ahora bien, debe analizarse si la inaplicabilidad de la normativa sobre consumidores en relación con don Alfonso debe extenderse también al codemandado don Epifanio , que intervino en el contrato de préstamo en su condición de fiador.

Ha de recordarse que, según el auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15), '[l]os artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad' (en el mismo sentido, ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15).

Sentado lo cual, ni del propio contrato de préstamo ni de la demás documentación obrante en las actuaciones puede obtenerse dato alguno sobre la posible vinculación del Sr. Alfonso , comercial o empresarial, con el negocio a cuya apertura se destinaría el capital del préstamo, pero lo cierto es que tampoco se ha probado la inexistencia de aquella vinculación.

Se insiste en que la aplicabilidad de la normativa específica en materia de protección de consumidores y usuarios exige la concurrencia de determinadas premisas, y por tanto debe entenderse que el litigante que invoca aquella normativa o puede beneficiarse de sus previsiones resulta obligado a otorgar una mínima explicación acerca de los pormenores de su intervención en el contrato y de su relación con el profesional o empresario que toma el capital a préstamo para destinarlo a una actividad negocial.

La simple intervención como avalista en una operación destinada a un fin inequívocamente empresarial obligaba al Sr. Alfonso , como presupuesto de su pretensión de aplicación de la normativa específica en materia de protección de consumidores, a otorgar justificación satisfactoria y suficiente acerca de su relación o vinculación con aquella operación o con la actividad comercial del prestatario principal.

Sin embargo, la representación del Sr. Alfonso , pese a que por la entidad actora se ha negado con rotundidad que el prestatario y el fiador gozaran de la condición de consumidores, no argumentó en el trámite de contestación que no se hallase vinculado con el empresario que contrataba el préstamo o con su actividad comercial, como tampoco ha promovido actividad probatoria alguna dirigida a acreditar aquella hipotética falta de relación.

La conclusión de aquella omisión probatoria es que resulta inviable determinar que el Sr. Alfonso interviniera en el contrato con un propósito ajeno a una actividad profesional o que careciera de vínculos comerciales o negociales con la persona destinataria de los fondos prestados, lo que, correlativamente, impide acoger como probada la concurrencia de los presupuestos que podrían justificar la apreciación de cláusulas abusivas, tal como correctamente acordó el magistrado de primera instancia.



CUARTO.- Suficiente acreditación de la realidad de la deuda reclamada y de su alcance cuantitativo I. Aunque por los recurrentes se denuncia una presunta imprecisión en la determinación de la deuda reclamada, lo cierto es que la documental incorporada las actuaciones es suficientemente ilustrativa sobre el alcance cuantitativo de dicha deuda.

Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones: a) Por razón del contrato de préstamo del prestatario recibió la suma convenida de 20.000 euros, que se comprometió a reintegrar en 60 pagos mensuales. Así resulta del contrato de préstamo y del detalle de movimientos de la cuenta, tanto del aportado por Frontera Capital, S.A.R.L. como del adjuntado a su escrito de oposición del juicio monitorio por la representación de don Epifanio (folios 42 y 104 de autos, respectivamente).

b) El segundo de aquellos documentos arroja un saldo pendiente de 15.722,03 euros, que es coincidente con la cuantía reflejada en el testimonio notarial individualizado acreditativo de la cesión de créditos.

c) No se aprecia la incompatibilidad que invocan los apelantes entre la cuantía de aquel saldo (15.722,03 euros) y la suma efectivamente reclamada en el presente procedimiento (10.302,03 euros). La representación actora ha advertido en todo momento que tras la cesión de crédito los demandados abonaron determinadas cantidades a cuenta, y que por ello la suma reclamada quedaba reducida a los expresados 10.302,03 euros.

d) En el certificado emitido por la entidad Banco de Santander (folio 96) se refleja la realidad de aquellos abonos a cuenta, en el periodo comprendido entre noviembre de 2012 y febrero de 2013, por un importe total de 5.500 euros.

e) La diferencia entre el saldo deudor inicial (15.722,03 euros) y los 5.500 euros abonados a cuenta por los deudores arroja el resultado de 10.222,03 euros, que es la cuantía que, reduciendo levemente la postulada en la demanda, establece el magistrado de instancia como objeto de la condena.

f) Se interesaba finalmente por los recurrentes la deducción de dos partidas, por un importe conjunto de 243,49 euros, que se incluían en el extracto de movimientos de la cuenta bajo el concepto 'recu deuda cont mor'. Sin embargo, no existe constancia alguna de que tales partidas respondan a pagos a cuenta efectivamente realizados por los deudores -no se hace mención al respecto en la certificación remitida por Banco de Santander-, o que por otra razón hayan de deducirse de la cantidad adeudada.

II. Por todo ello debe concluirse que la cifra estimada por el juzgador de primera instancia como objeto de condena se ajusta con rigor a la documentación incorporada a las actuaciones.

Los recursos de apelación interpuestos por los demandados, consecuentemente, no pueden tener acogida.



QUINTO.- Costas La desestimación de los recursos determina la expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por don Epifanio y por don Alfonso , representados respectivamente en esta alzada por el procurador don Jordi Bassedas Ballús y por el procurador don Luis Samarra Gallach, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 738/2016, promovidos a instancias de Intrum Justitia Debt Finance AG, representada en esta alzada por la procuradora doña Sara Albero Iniesta.

Se imponen a los apelantes las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los apelantes de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.