Sentencia CIVIL Nº 458/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 304/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000304/2019

NIG: 3501648120170010009

Resolución:Sentencia 000458/2019

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000048/2017-00

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Sofía; Abogado: Elisa Esther Suarez Samper; Procurador: Patricia Maria Suarez De Tangil Palomino

Apelante: Tomás; Abogado: Maria Del Carmen Medina Suarez; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de julio de 2019.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de diciembre de 2018, seguidos a instancia de DOÑA Sofía, parte apelada, representada por la Procuradora Doña Patricia María Suárez de Tangil Palomino y dirigida por la Letrada Doña Elisa Esther Suárez Samper, contra DON Tomás, parte apelante, representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Herrera y dirigida por la Letrada Doña María del Carmen Medina Suárez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Patricia Suárez deTangil Palomino, en nombre y representación de Dña. Sofía.

En base a lo expuesto, procedo a modificar la resolución dictada por el juzgado de Primera

Instancia Nº 15 de esta ciudad, en el procedimiento de guarda y custodia Nº 209/2015, en los

siguientes extremos:

1º.- Se SUSPENDE el ejercicio de la patria potestad, del Sr. Tomás

, respecto de sus dos hijas menores de edad, llamadas Lourdes y Matilde.

2º.- Se atribuye en exclusiva la patria potestad, de las dos menores Lourdes y Matilde, a su madre Dña. Sofía.

3º.- Se SUSPENDE el régimen de visitas, comunicación y estancia, del demandado con sus

dos hijas menores de edad llamadas Lourdes y Matilde 4º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de las dos hijas menores de edad en la

cantidad de 250 euros por ambas, la cual, deberá ser satisfecha por su padre, en los primeros

cinco días de cada mes, en la cuenta que designe la actora a este juzgado en plazo de 2 días.

Dicha cantidad se actualizará anualmente el uno de enero de cada año, mediante la aplicación

del IPC elaborado por el INE u organismo equivalente.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura. La

pensión de alimentos comprende los gastos ordinarios, entendiendo por tales, los de

manutención, vestido y calzado, enseñanza, uniforme, excursiones escolares en una jornada

de duración, comedor escolar, transporte escolar, cuotas de centro escolar relativas a la

asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedad común y habituales

cubiertos por la Seguridad Social.

Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual ( gafas, lentillas,

dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias o similares, plantillas,

prótesis auditivas y ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y

cirugía estética-salvo reparadora- que no están cubiertos por la Seguridad Social, así como

viajes de especial duración, clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra

naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero,

actos religiosos como bautizo, primera comunión, confirmación, actividades extraescolares,

así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad.

Tales gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos

progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía, y

a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente

Con el fin de evitar perjuicio irreparable en los hijos y atendiendo al principio del favor filii y las

normas de protección de menores, los gastos inaplazables que no toleran demora sin grave

riesgo o daño del menor, pueden ser autorizados judicialmente a posteriori, si concurre

discordia entre los obligados.

La pensión de alimentos debe ser sufragada desde el momento de interposición de la

demanda por imperativo legal.

Sin hacer especial mención en materia de costas'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 31 de mayo de 2.019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte actora, ahora apelada, la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 23 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de guarda y custodia n.º 209/2015. En concreto solicita que respecto de las menores, Lourdes, nacida el NUM000 de 2002 y Matilde, nacida el NUM001 de 2008:

1.- Se atribuya a la madre la guarda y custodia exclusiva de las menores

2.- Se atribuya de manera exclusiva a la madre la patria potestad de las hijas

3.- Se suspenda el régimen de visitas y de vacaciones establecido a favor del padre

4.- Se establezca una pensión de alimentos a favor de las menores y a cargo del padre de 250 euros (125 euros por cada hija)

Lo que alega ahora la madre demandante es que el padre no sólo ha incumplido el régimen de visitas sino que además ha sido condenado por agredir a Lourdes, y por haber amenazado a sus hijas y que cuando la actora se encontraba en Fuerteventura era la hija mayor la que hacía todas las labores del hogar y que no dejaba salir a las menores de casa y que impedía las comunicaciones de las menores con la madre.

La parte demandada se opuso a la demanda, negando cualquier tipo de malos tratos tanto a la madre como a las hijas, y que prueba de ello sería que la madre dejó a cargo del padre a las menores mientras estuvo en Fuerteventura. Niega igualmente que delegara todas las tareas del hogar en la hija mayor y que impidiera las comunicaciones con la madre y que consuma drogas.

La sentencia de primera instancia estima la demanda. La jueza de instancia, valorando tanto la sentencia de 12 de diciembre de 2018 en que se condena al demandado tanto por un delito de maltrato habitual a la actora, como por un delito de amenazas a las menores y por un delito de lesiones a la hija mayor, como la prueba practicada, estima las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO.- DON Tomás interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en primera instancia por los siguientes motivos:

1.- Discrepancia con la suspensión del ejercicio de la patria potestad

2.- Discrepancia con la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia

3.- Discrepancia con la cuantía fijada para la pensión de alimentos a favor de las hijas, considerando adecuada una pensión de 170 euros para ambas menores

4.- Discrepancia con los gastos establecidos como extraordinarios

5.- Discrepancia con el hecho de que la pensión de alimentos fijada en la sentencia tenga que ser abonada desde la interposición de la demanda.

DOÑA Sofía se alza frente al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en primera instancia.

TERCERO.- Suspensión del ejercicio de la patria potestad

Esta Sala comparte la tanto los fundamentos jurídicos como la valoración de la prueba realizada por la juzgadora en primera instancia.

El artículo 170 del Código Civil dispone:

'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'

El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012, , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996,; 10 noviembre 2005)'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010,) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo,). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

En el presente caso, el incumplimiento por parte del padre de sus deberes derivados de la patria potestad, no sólo es grave sino reiterada. Ha sido condenado por amenazar a sus hijas y agredir a la mayor de ellas. Esta última declara el trato que el padre le daba cuando vivían con él, obligándola a hacer todas las tareas del hogar e impidiendo las comunicaciones con la madre. El hecho de que la directora del colegio no se percatara de la situación que atravesaban las menores, no es óbice para declarar acreditada la misma, ya que esta resulta probada tanto por la sentencia de condena como por la exploración de la menor como por la declaración de la madre. Por lo tanto se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.- Suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia

Este motivo ha de correr la misma suerte que el anterior. Como se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de apelación, las medidas previstas en el auto de 27 de octubre de 2017, no llegaron a tener efecto por la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 544 quinquies de la LEC. En cuanto al consumo de drogas por parte del apelante, no sólo el mismo refiere ante el forense el día 26 de julio de 2018 que ha tenido un consumo abusivo de hachís y cocaína, sino que en el análisis de cabello que se le realiza el día 25 de mayo de 2018, se detectan cannabinoides. Ello unido a las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior justifican la adopción de esta medida tal y como se acuerda en primera instancia.

QUINTO.- Cuantía fijada para la pensión de alimentos a favor de las hijas, considerando adecuada una pensión de 170 euros para ambas menores

Igualmente comparte esta Sala la cuantía de la pensión de alimentos fijada en primera instancia. No sólo porque el apelante manifestó cobrar 1.500 euros, aunque ahora alegue que cobra cuatrocientos, sino porque además sí que puede asumir el pago, como el mismo afirma de una pensión de 170 euros. Si tenemos en cuenta, los impagos de pensión realizados por el demandado y el mínimo vital fijado por esta Audiencia, la pensión de alimentos fijada es adecuada y acorde con la capacidad económica del demandado y las necesidades de las menores, por lo que se desestima este motivo de apelación.

SEXTO.- gastos establecidos como extraordinarios

Se alega por el apelante que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo tienen la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, pero no el resto de los gastos fijados en la sentencia como son: 'viajes de especial duración, clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, actos religiosos como bautizo, primera comunión, confirmación, actividades extraescolares, así como cualquiera otros que revistan suficiente entidad' A estos efectos existen ya una numerosa jurisprudencia que señala como extraordiarios a todos los gastos que no son sean predecibles y que no sean periódicos, como muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014: Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.» Los gastos enumerados en la sentencia de instancia, reúnen los requisitos requeridos para ser englobados dentro de los gastos extraordinarios, por lo que se desestima este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Inicio de devengo de la pensión de alimentos fijada en la sentencia

Considera el recurrente que no procede imponer la pensión e alimentos desde la interposición de la demanda puesto que ha venido abonando dicha pensión desde el auto de medidas provisionales dictado en el seno del presente procedimiento de fecha de 27 de octubre de 2017.

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017: 'Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio :

«(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

De acuerdo con la doctrina citada, nos encontramos en el primer supuesto, esto es, este procedimiento tiene por objeto establecer por primera vez una pensión de alimentos a cargo del demandado, ya que la sentencia que se modifica en el mismo, acuerda un convenio entre las partes por el que se no se establece ninguna pensión de alimentos a cargo del recurrente. Por lo tanto, no estamos ante una mera modificación de la cuantía de la pensión, sino ante el establecimiento por primera vez de la misma, por lo que han de retrotraerse sus efectos al momento de interponer al demanda. Desde dicho momento podrá reclamarse la misma, ya que el auto de medidas provisionales, se encuentra dentro del presente procedimiento, y lo que establece precisamente son las medidas a adoptar de forma provisional durante la tramitación del proceso, pero la pensión de alimentos se impone por primera vez en este procedimiento a la parte recurrente, por lo que se desestima este motivo de apelación

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Tomás contra la sentencia de fecha de 27 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio de modificación de medidas nº 48/2017 y la confirmamos; 2. Imponemos al apelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia siendo Ponente el Ilustre Sra. Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.