Sentencia CIVIL Nº 458/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 342/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00458/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36039 41 1 2018 0001499
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000420 /2018
Recurrente: Leonor
Procurador: ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO
Abogado: CARLOS DOMINGUEZ PEÑA
Recurrido: Basilio
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: PATRICIA SABORIDO FROJAN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D.JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA nº458/19
En PONTEVEDRA, a 31 de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 420 /2018, procedentes del

XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 342 /2019, en los que aparece como parte apelante-demandante, Leonor , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO, asistido por el Abogado
D. CARLOS DOMINGUEZ PEÑA, y como parte apelada-demandanda, Basilio , representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, asistido por el
Abogado D. PATRICIA SABORIDO FROJAN, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ
BENITEZ, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 , con fecha 22 de febrero de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por DOÑA Leonor frente a DON Basilio , al apreciar la excepción de falta de legitimación activa debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por ese Juzgado.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas presentada por Dª Leonor , en la que pretendía el establecimiento de una pensión de alimentos en favor de su hija mayor de edad, a cargo del progenitor demandado.

2. La sentencia de divorcio fue dictada el día 14.1.16. En ella se hizo constar que las partes habían alcanzado un acuerdo conforme al cual la guarda y custodia del hijo menor se atribuía al padre, que continuaría habitando el domicilio familiar, y se estableció una pensión de alimentos a cargo de la madre de 90 euros mensuales, que se incrementarían a 120 euros si la madre llegaba a percibir ingresos mensuales superiores a 600 euros al mes. Respecto de la hija mayor de edad no se pactó pensión alimenticia, acordándose distribuir por mitad sus gastos extraordinarios.

3. La demanda sostenía que la hija habitaba en compañía del padre, pero en la actualidad había pasado a convivir con la madre, y que no había terminado su formación, por lo que se pretendía la fijación de una suma mensual de 300 euros.

4. La representación del demandado se opuso a la demanda. En primer lugar se alegaba la falta de legitimación de la madre para pretender la fijación de una pensión de una hija mayor de edad no establecida en la previa sentencia de divorcio. En cuanto al fondo se sostenía que la hija no habitaba con la madre, y que había ya terminado sus estudios, habiéndose incorporado, -si bien se reconocía que sin autonomía económica-, al mercado laboral.

5. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda con un argumento procesal. En la tesis de la sentencia, no habiéndose fijado en la sentencia de divorcio pensión de alimentos para la hija, la madre carecía de legitimación para pretender su establecimiento en un proceso de modificación de medidas. La sentencia admite como hecho probado que la hija siempre vivió con el demandado tras la ruptura de la convivencia, y que en la actualidad vive en Barcelona en compañía de una tía paterna.

6. El recurso rechaza dicha argumentación. En un breve alegato, el recurrente considera que resulta posible fijar en el proceso de modificación de medidas la pensión de alimentos no fijada en sentencia, al haber variado las circunstancias. El recurso precisa que la hija vive en Barcelona mientras finaliza sus estudios de master, pero que su residencia permanece con la madre en la localidad de DIRECCION000 .

Valoración de la Sala.

7. Para que las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio puedan verse modificadas por una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción, es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. Tampoco cabe a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo , no reguladas en el título que se intenta modificar. No obstante, esta afirmación, -válida con carácter general-, admitirá matizaciones en función de las peculiares circunstancias del caso.

8. Es obligación esencial de los progenitores la de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ). De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación.

9. En apreciación del TS, es el progenitor conviviente el que ostenta legitimación en los procesos matrimoniales para reclamar las pensiones a los hijos mayores de edad (por todas, STS 7.3.17 , que recuerda la doctrina sentada en la STS 411/00, de 24.4 ); ello ocurre singularmente en los casos en los que se reclama una modificación de lo acordado en una resolución adoptada cuando el hijo era menor.

10. La peculiaridad del supuesto radica en que la sentencia de divorcio no fijó alimentos para la hija, que ya por entonces había alcanzado la mayoría de edad. Ello fue así, según se admite sin discusión, porque en un principio la hija había pasado a convivir con el padre, que asumía todos sus gastos. Sin embargo, la demanda se basaba en el hecho nuevo representado por la circunstancia de haber pasado la hija a vivir con la madre, admitiéndose como presupuesto de la petición que no había alcanzado todavía independencia económica.

En justificación se aportaba un certificado de convivencia del Concello DIRECCION000 , expresivo de la convivencia desde abril de 2017.

11. No compartimos el criterio de la juez de instancia. Como razona la STS antes citada, lo que se decide en el proceso matrimonial no es el derecho de los hijos mayores a pedir alimentos de sus padres, lo que resulta indudable, sino que la justificación de que en el proceso de familia se incluya dicha pretensión está en la situación de convivencia del hijo con uno de sus progenitores, convivencia que la sentencia califica de ' familiar en el más amplio sentido del término ', lo que se justifica por el hecho de que el progenitor en la familia monoparental asume la función de dirección y organización de la vida familiar. Esta situación de organización de la vida familiar por parte de la madre es la que justifica su legitimación. Y el hecho de que no se haya establecido en sentencia de divorcio no significa que, habiendo un cambio de circunstancias, pueda establecerse en el proceso de modificación de medidas, en la medida en que constituye un contenido típico del objeto del proceso de divorcio. Nótese que, en el presente caso, la razón de la no fijación de la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio estuvo en la situación de convivencia de la hija con el padre. Este hecho, como se verá, desaparece en el momento actual.

12. La clave de la cuestión está, por tanto, en la existencia o no de una situación de convivencia entre la hija y la madre. La prueba ha consistido en la aportación de documentos y en el interrogatorio del demandado.

Éste afirmó que nunca se le abonó cantidad alguna en concepto de gastos extraordinarios, porque la hija siempre convivió con él, y que nunca percibió cantidad alguna de la esposa en concepto de alimentos. También sostuvo que la hija está haciendo un master en Barcelona y que su importe, con unos ingresos de poco más de mil euros, no puede sufragarlo.

13. La situación de convivencia de la hija con la madre la entendemos acreditada con el certificado municipal, entendiéndose como coyuntural la estancia de la menor por estudios en otra localidad. Partiendo de esa circunstancia, también consideramos acreditado, -a partir de las propias manifestaciones del padre demandado-, que la hija no ha completado su formación y que no existen razones que permitan describir una situación de indolencia o de falta de aprovechamiento de los estudios. Por tanto, concurren los presupuestos que ordinariamente exigimos para el establecimiento de pensiones de alimentos a hijos mayores de edad.

14. En la tarea, -siempre compleja y dotada de un imprescindible componente de arbitrio judicial-, de cuantificar el importe de las pensiones en atención a las capacidades económicas de alimentante y alimentista, las partes no han facilitado la actuación del tribunal. El demandado reconoce percibir 1.200 euros, cantidad aproximada que se corresponde básicamente con las nóminas presentadas. Según información remitida de la AEAT, la esposa percibió 4.325 euros anuales (en 2017), y figura de alta con un subsidio de desempleo por 393,65 euros, sin otros datos sobre su situación económica. La demandante abona en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor una exigua cantidad de 90 euros, corriendo el padre con los gastos esenciales de su manutención. En estas circunstancias, una pensión de 300 euros como la que se pretende en la demanda la consideramos excesiva, resultando ponderado un importe de 150 euros, con una duración de dos años, suficiente, -al no aportarse datos complementarios-, para que la hija concluya su formación.

15. En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de DOÑA Leonor y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de DIRECCION000 , recaída en autos de modificación de medidas 420/2018, y en su lugar determinamos el importe de la pensión alimenticia para la hija mayor de edad en la suma de ciento cincuenta euros mensuales, actualizables al IPC con efectos del 1 de enero de cada año, con una duración de dos años desde la fecha de la presente resolución, pagaderos los primeros cinco días del mes en la cuenta que designe la representación de la demandante. No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.