Sentencia CIVIL Nº 458/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 560/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000560/2019
NIG: 3803842120180008148
Resolución:Sentencia 000458/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000468/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Eulogio ; Abogado: Ignacio De La Vega Feliciano; Procurador: Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez
Apelante: Gema ; Abogado: Jose Pedro Cedres Rivero; Procurador: Victor Gonzalez Vallejo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D.ª MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio n.º 468/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Eulogio , representado por

la Procuradora D.ª Candelaria Rodríguez González, y asistido por el Letrado D. Ignacio de la Vega Feliciano,
contra Dña. Gema , representada por el Procurador D. Víctor González Vallejo, y asistido por el Letrado D. José
Pedro Cedrés Rivero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Nuria Navarro García, dictó sentencia el trece de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Candelaria Rodríguez González en nombre y representación de D. Eulogio contra DÑA. Gema , representada por el Procurador de los Tribunales D. Víctor González Vallejo, y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: - se atribuye al padre, D. Eulogio , la guarda y custodia del Leopoldo , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores - se reconoce a la madre, DÑA. Gema , el derecho a comunicar con su hijo y tenerle en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo entre las partes, se establece el siguiente régimen de visitas: DÑA. Gema podrá estar con su hijo dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo de las partes, será los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19:30 h que deberá reintegrarle al domicilio paternos, y los fines de semana alternos los sábados desde las 11:00 h hasta las 19:30 h y los domingos desde las 11:00 h hasta las 19:30 h, con entregas y recogidas en el domicilio paterno.

Respecto a las visitas intersemanales, cuando se trate de días no lectivos, la madre recogerá a su hijo en el domicilio paterno a las 16:00 h y le reintegrará a las 19:30 h.

- en concepto de alimentos para su hijo, DÑA. Gema , abonará la suma mensual de 100 €, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el Sr. Eulogio . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a la variación experimente el IPC - los gastos extraordinarios serán satisfechos en la proporción del 70 % el padre y 30% la madre. Son gastos extraordinarios los no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) - se acuerda la prohibición de expedición de pasaporte del menor y de salida del territorio nacional sin la autorización del progenitor. Para la efectividad de esta medida se tomarán las anotaciones oportunas en el SIRAJ y se librarán los correspondientes oficios a las fuerzas policiales encargadas del control aeroportuario.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandante, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, interpone recurso la parte demandanda en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba respecto de las circunstancias económicas del apelante, así como en el interés del menor, solicita que el régimen de visitas se amplíe a uno ordinario que incluya pernoctas; que se deje sin efecto la prohibición de expedición de pasaporte y salida del territorio nacional sin autorización del progenitor; que la pensión de alimentos se reduzca a 70 euros mensuales, y, por último, que se fije una pensión compensatoria de 600 euros mensuales por tiempo de 3 años.

Por la parte actora se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de recurso que afecta al régimen de visitas señalado en la instancia, volver a recordar que aquel no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Por lo tanto, solo es el interés de los hijos el que debe considerarse al establecer los derechos de visitas ( artículo 92.2 del Código Civil y Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas).

En el caso de autos este tribunal, de la nueva revisión de las pruebas practicadas, comparte las conclusiones de la juzgadora a quo, sin que la valoración que de aquellas se realiza pueda calificarse de arbitrarias, ilógicas o absurdas. Las numerosas y graves incidencias que se relatan en la sentencia y que damos por reproducidas imponen que debamos ser especialmente cautos en la fijación del régimen de visitas para la protección del menor, de modo que el señalado en la instancia se estima totalmente adecuado por conjugar la necesidad de mantener la relación de la apelante con el menor con de la protección de éste, y, como resalta acertadamente la juzgadora a quo, sin que ello impida que en un procedimiento de modificación pueda ampliarse de constatarse que concurren las circunstancias para ello sin riesgo para el menor, lo cual, se insiste, a la fecha de hoy no concurre, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso hace referencia a la prohibición del menor de salida del territorio nacional y expedición de pasaporte sin autorización del otro progenitor. Y al margen de que existan o no datos de los que se pueda inferir la intención del algún progenitor de abandonar España sin el consentimiento del otro, debemos recordar que siendo ambos progenitores titulares de la patria potestad, una decisión como la de poder salir del territorio nacional uno solo de ellos con los menores implica que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 en relación con el art. 158 del Código Civil, debe ser consensuada por ambos. De existir discrepancias entre ellos, como los artículos mencionados recogen y para evitar que sea solamente la decisión de uno de los progenitores la que determine la cuestión, se debe recabar la oportuna autorización judicial a efectos que por el juzgador pueda valorar y resolver lo mas adecuado en cada momento para el interés de los menores.

Por lo tanto, son precisamente los argumentos del recurso los que conducen a que deba desestimarse este motivo de recurso pues la resolución recurrida se limita en realidad a plasmar la legalidad vigente, esto es, la necesidad de consentimiento de ambos progenitores para la expedición de pasaporte del menor o su salida del territorio nacional, obviamente, con subsidiaria necesidad de autorización judicial en caso de discrepancia.



CUARTO.- La tercera causa por la que la apelante discrepa de la resolución de instancia se centra en la cuantía de la pensión de alimentos y que se asienta en que se encuentra en situación de penuria económica y que es más ajustada la de 70 euros mensuales.

Nuevamente debemos volver a insistir que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores estaba basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debía guiar era dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección, ente muchas).

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15, la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).

Comenzando por las necesidades del hijo presenta los gastos normales de sus edades de vestido, ocio, educación, alimentación etc., pero ninguna especial a reseñar.

En cuanto a las posibilidades económicas de la apelante se afirma en la propia resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada que aquella se encuentra desempleada y carece en absoluto de ingresos. Por lo tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta resulta ajena al principio de proporcionalidad la cantidad establecida en aquella, debiéndose estimar el recurso en el sentido de fijar la de 70 euros mensuales, lo que, incidentalmente, podrá ser modificado en caso de una alteración esencial de las circunstancias económicas tenidas en cuenta en la presente.



QUINTO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la petición de la pensión compensatoria. Sin necesidad de entrar a analizar si es o no preciso deducirla mediante demanda reconvencional, debe tenerse presente que la resolución recurrida ningún pronunciamiento realiza al respecto, ni en Fallo de la sentencia ni en su argumentación.

Si la parte ahora recurrente entendía que la resolución recurrida incurrió en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre este apartado, esa omisión pudo y debió denunciarse mediante el oportuno escrito de complemento de sentencia, y al no hacerse así ya no puede invocarse en esta alzada. Esta denuncia tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida', y que añade a continuación 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.- La parte se limitó, tras ser notificada la sentencia, a presentar escrito de interposición del recurso de apelación sin proceder previamente a ello a solicitar el complemento de dicha resolución al amparo del art 215.2 LEC , lo que le impide denunciarlo ahora en esta alzada.- Así, la STS 10 octubre 2011 establece que 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( STC 101/1989), de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002 , de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio)', o en la STS 14 de marzo 2012 , al decir que 'el motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Gema , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que la pensión de alimentos en favor del hijo menor queda fijada en la cantidad de 70 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.