Sentencia CIVIL Nº 458/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 1084/2019 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 1084/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete. Modif. Medidas cont. nº 680/18

APELANTE: Bernarda

Procurador: D. Javier Vidal Valdés

ADHERIDO: Roberto

Procuradora: Dª. María-Teresa Fajardo de Tena

ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 458/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

En Albacete, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas cont. nº 680/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por D. Roberto contra Dª. Bernarda; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de octubre de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador Dña. Mª Teresa Fajardo de Tena en nombre y representación de D. Roberto frente a Dña. Bernarda procede modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio acordando: 1º Fijar la pensión alimenticia para el hijo Jose Pablo en 200 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- 2º Mantener la pensión para el hijo Luis Manuel en la cantidad fijada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones que correspondan.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación a contar desde el siguiente a su notificación. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Sra. Bernarda, representada por medio del Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección de la Letrada Dª. María-Candelaria Ramón Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante Sr. Roberto, representado por la Procuradora Dª. María-Teresa Fajardo de Tena, bajo la dirección de la Letrada Dª. Amelia Buedo Moreno se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de Bernarda se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veintisiete de mayo de dos mil diecinueve que estimó en parte la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de Roberto frente a Bernarda modificando las medidas acordadas en la sentencia de divorcio acordando: 1º) Fijar la pensión alimenticia para el hijo Jose Pablo en 200 euros mensuales, que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. 2º) Mantener la pensión para el hijo Luis Manuel en la cantidad fijada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones que correspondan sin hacer pronunciamiento de condena en costas.

Solicita la recurrente Bernarda la revocación de la referida resolución y que se dicte otra de conformidad con lo pedido en el escrito de contestación a la demanda desestimando la demanda.

Alega en esencia la representación de Bernarda como motivos de su recurso:

Error en la valoración de la prueba, pues la juzgadora de Instancia en el supuesto de hecho enjuiciado no ha meditado la situación real del destinatario de la pensión que se ha reducido sustancialmente toda vez que dicha pensión iba destinada a cubrir las necesidades de Jose Pablo, que padece autismo y que hoy cuenta con 24 años de edad, y cuya situación de gran discapacidad quedó reflejada en el Informe que constituye el doc. número dos bis del escrito de Contestación a la Demanda, Informe emitido por el 'Centro de Atención a personas con discapacidad intelectual grave' -APROMIPS- en el que Jose Pablo residió durante unos meses y en el que se encontraba al tiempo de contestar dicha Demanda habiendo sido omitida la situación que describe ese Informe, y el Informe en sí mismo en el relato y razonamientos de la Sentencia , pues en palabras del propio Informe , ' Jose Pablo, con diagnóstico de autismo desde los 4 años de edad y sujeto a medicación continua, se describe cómo una persona con un alto grado de agresividad de forma que 'eso provoca que el personal de atención directa, y los propios compañeros, se encuentren siempre alerta, expectantes, incluso con cierto miedo ante la aparición de una posible agresión'. Su agitación psicomotriz e impulsividad provoca así mismo 'peligro para su integridad física, golpes, agresiones y autoagresiones'. 'Las salidas a la comunidad, aunque casi en todas las ocasiones son recomendables, no siempre son viables, ya que necesita apoyo individualizado y constante durante el desarrollo de las mismas'. Respecto de Jose Pablo, continua el Informe ' es necesaria una atención y supervisión constante, siendo preciso permanecer junto a él en todo momento' ello 'para todas las actividades de la vida diaria'. Esa permanencia lo ha de ser por cuidadores especializados en el propio Centro. El Informe aportado, en cuanto a la dedicación a la atención de Jose Pablo por parte de sus progenitores, certifica igualmente lo siguiente: ' Bernarda, la madre, cómo tutora de Jose Pablo, responde con gran interés a sus necesidades y demandas, manteniendo una alta implicación en su atención y cuidados . . . En este sentido, la madre se muestra diligente, superando las expectativas de las que entendemos sus obligaciones cómo tutora'. 'Cabe mencionar en este punto que el padre, Roberto, (quien no posee la tutela) se lleva a su domicilio algunos fines de semana al usuario, limitando a estas visitas domiciliarias su participación en los cuidados del tutelado'. Por fin en cuanto a la atención de las necesidades económicas expresa el Informe que'. . . observamos que la tutora no ahorra costes en los referido a la atención del tutelado'. Cómo con acierto expresó la Sra. Fiscal en el acto de la Vista, la descrita es la situación actual del hijo del que estamos hablando, y refleja la participación de uno y otro progenitor en cuanto a proporcionar a ese hijo dentro de su enfermedad, una calidad de vida acorde con las posibilidades de sus progenitores. Añadiendo que esa situación de Jose Pablo lamentablemente no remitirá. Su grave discapacidad lo es para siempre, por lo que la recurrente no alcanza a comprender cómo para atender a un hijo de estas características un padre que percibe -y así lo especifica la Sentencia una media mensual por su trabajo de 4.073,23 euros y, además, ha dejado de proporcionar a sus hijos el domicilio familiar por cesión voluntaria del uso de éste a dicho Sr --con lo cual el alquiler de ese domicilio por sus características le puede proporcionar ingresos adicionales no menores a 700 euros mensuales (véase el grupo de documento número 3 de la Minuta de Proposición de Prueba)-- pueda aportar a la tutora que se encarga de todos los cuidados de este hijo la cantidad de 200 euros mensuales. Cual si de un menor -que es el tratamiento jurídico que ha de conferírsele- sin necesidades especiales se tratase y ello por el hecho de que este hijo, gracias a la diligencia de la madre, actualmente dispone de un régimen de internado que cubre la Administración Pública. --Expresa la Sentencia que recurrimos que 'ambos progenitores' deben contribuir 'en proporción a su capacidad económica a sufragar los gastos que excedan de los de la estancia del hijo en el Centro Especializado' y alude a continuación a que 'la prestación que se percibe por el hijo se ha incrementado'. El Informe que en el acto de la Vista efectuó la Sra. Fiscal en cuanto a ambos extremos. Empezando por el último y en línea con lo relatado por la madre y expuesto por dicha parte, con precisión absoluta señaló que, si ha aumentado la pensión que percibe Jose Pablo esto supondrá 'una capacidad económica superior del discapaz no de la progenitora'. Y cómo quedó probado, y además es público y notorio, la pensión actual de 530 euros que percibe de la Administración Jose Pablo, se recibe directamente por el Centro que lo atiende. Cómo anteriormente, cuando Jose Pablo era atendido en régimen diurno, incluida comida, por el Centro 'Eloy Camino' la pensión que entonces se percibía iba directamente a ese Centro. Por tanto, la madre para ejercer sus funciones cómo tutora, cómo cuidadora desde siempre de su hijo y persona que le atiende en absolutamente todas sus necesidades, no ha experimentado ganancia alguna, porque la pensión que la Administración destina a su hijo haya subido 160 euros. Ese dinero va al Centro y de él se cobra la estancia y se reserva y gestiona el posible remanente para afrontar gastos que el propio Centro presta. Y todo lo que exceda de ello debe ser satisfecho por los padres. Siguiendo con los argumentos de la Sra. Fiscal que hace propios, 'la capacidad económica de los progenitores es clara', frente a los más de 4.000 euros mensuales que percibe hoy el padre -y su capacidad actual para alquilar la que fue vivienda familiar- la madre durante 10 meses al año percibe 1.455 euros y los dos meses de verano 1.100 euros , ello cómo Auxiliar Técnico cómo 'fija discontinua'. El padre, que cuando se dictó la Sentencia anterior, según la Audiencia, ganaba 2.800 euros y tenía que sufragar un préstamo de adquisición de vehículo y otro hipotecario, hoy no paga préstamos. Por contra la madre hoy ya no dispone, cómo decía la anterior Sentencia de Instancia, de la posibilidad de alquilar la vivienda que adquirió, pensando en lo mejor para su hijo Jose Pablo, sino que se ha trasladado a ésta residiendo en ella con Luis Manuel y con Jose Pablo en todos los periodos, -fines de semana, vacaciones-, en que personalmente se ocupa de todas sus necesidades. La cuota hipotecaria y por seguro obligatorio para adquisición de esa vivienda -unos 500 €/mes-, suministros, Comunidad e Internet, según se acreditó con la documental aportada con el escrito de Contestación a la Demanda, -- representada por la cuenta corriente de la madre--, suponen unos 900 euros al mes. Por tanto, aún cuando quisiera, la madre, con su salario, no puede hacer frente a los gastos que genera su hijo Jose Pablo en las condiciones personales más arriba expresadas, ni cuando permanece con ella, ni cuando necesita de atenciones de terceros. En consecuencia la Sentencia al entender de la recurrente y de la Sra. Fiscal, no ha respetado la regla de proporcionalidad que invoca. --En cuanto a la adquisición de la vivienda que hoy es domicilio familiar por la madre, esta circunstancia pone también de relieve la dedicación de uno y otro progenitor a dar una mejor vida a Jose Pablo. Es evidente que la recurrente , precisamente por la discapacidad de su hijo, hubiera tenido la posibilidad de continuar en el que fue domicilio familiar, de la titularidad privativa del padre, pero también es cierto que ese domicilio sito en la C/ DIRECCION000 de esta localidad, estaba ubicado en un tercero de un bloque de viviendas y que el crecimiento y la fuerza física de Jose Pablo hizo a la madre considerar que para su bienestar era recomendable un espacio más abierto ya que, cómo pone de relieve el Informe de APROMIPS, su convivencia en sitios públicos es complicada por sus características. Por ello la madre se cuidó de adquirir una vivienda en un primer piso con patio a su disposición para el uso de su hijo; de acondicionarlo con doble ventana para si se exaltaba, cómo es usual, chillando o repitiendo frases continuamente, no molestase a vecinos, dotándolo de aire acondicionado -que sufragó el abuelo materno- por cuanto es habitual que tengan que estar con las ventanas cerradas precisamente para evitar esas molestias a terceros o evitar situaciones de riesgo cómo que Jose Pablo tire objetos fuera etc... Frente a ello el padre se extrañó de que el domicilio familiar, cuando se le cedió el uso, tuviese llave en algunas puertas.... porque ello es así: Por la propia seguridad de Jose Pablo y de terceros. Enlazado con lo que acabamos de afirmar la Sra. Fiscal destacó igualmente, que la situación de Jose Pablo no es la de un interno a quien, 'voluntariamente' los padres pueden visitar o llevarse algún fin de semana y reitera que, para la madre la atención de Jose Pablo no es un acto 'voluntario'. Es una constante vital obligatoria: Cómo madre tiene que cuidarlo y darle la máxima calidad de vida durante toda ella y pensar incluso en su situación cuando ella fallezca, previendo su futuro. Esa dedicación certificada en las actuaciones se corroboró por las propias declaraciones del padre al reprochar a la madre que 'en veinte años no le ha rendido cuentas'. El padre jamás se ha sentido responsable del discapaz más allá del pago de la pensión. La Sentencia de 1ª Instancia dictada en el anterior Proceso que se incorporó a la Demanda ya nos relataba que el padre 'por su trabajo', --era empleado de Banca--, no podía recoger entre semana a los niños ni disfrutar de periodos vacacionales. . . . Es la madre quien ha gestionado siempre lo mejor para Jose Pablo y la prueba de ello es la simple lectura del WhatsApp que se incorporó a la Demanda bajo el nº 6 de documentos y de los que el demandante, incorporó también en el acto de la Vista, relativos a las comunicaciones de la madre al padre sobre la obtención de plazas para Jose Pablo primero en Cuenca y más tarde en Albacete en Centros especializados. La actitud del padre jamás lo ha sido de colaboración, sino siempre de reproches y de ausencia absoluta de implicación. De ahí que de nuevo la Sra. Fiscal afirmase cómo debía tenerse en cuenta no sólo la mucho menor capacidad económica de la madre para cubrir el exceso de atenciones de Jose Pablo, sino también la circunstancia de hecho de que era la madre quien, además de proporcionar habitación a su hijo, había asumido la carga directa del cuidado de Jose Pablo y quien, abandonando su proyección profesional, se formó precisamente para la mejor atención de las complejas necesidades de la vida diaria de su hijo. Esta dedicación debía en consecuencia tomarse en consideración, cómo el Código Civil la toma a la hora de la determinación de alimentos cuando de hijos menores se trata. La Sentencia no efectúa mención alguna a esta dedicación directa de la madre a Jose Pablo, ni a que dicha Sra. es quien cubre el concepto alimenticio de habitación de su hijo. Comparativamente que la situación de Jose Pablo es la de un niño que está interno en un Colegio, y que no por ello deja de tener su vivienda, y esta vivienda debe estar habilitada para recibirlo en las mejores condiciones siempre que ello sea posible. Estas aportaciones de la madre deberán computarse a la hora de establecer la proporcionalidad de los alimentos en favor del discapaz.

Alega asimismo la recurrente en lo relativo a la errónea apreciación de la prueba en cuanto a cuales sean las necesidades de Jose Pablo que exceden de las cubiertas en la Residencia con la prestación pública que percibe. --La Sentencia entiende, por error, que al haber conseguido la madre una plaza en el Centro 'Los Alamos' en Albacete, para su hijo Jose Pablo ello le va a suponer menores gastos de atención. Todo lo contrario. La madre ha querido tener a su hijo más cerca - expresó en el interrogatorio que desde hacía cuatro años intentaba obtener esta plaza- precisamente para que la relación familiar con Jose Pablo sea más intensa, cómo cualquiera puede imaginar. Es la madre quien, cómo siempre ha sucedido, irá a visitarlo o a sacarlo del Centro entre semana, en fines de semana o en vacaciones. Vacaciones a las que su hijo tiene todo el derecho pese a su discapacidad quien, con mayor celeridad, podrá acudir si surge cualquier incidente. Para esos desplazamientos, en esta localidad, --puesto que dicha Sra. no ha podido obtener permiso de conducir--, se tiene que servir de un Taxi, y si los desplazamientos son más largos -a la playa- se servirá del cuidador que habitualmente le auxilia tanto para mencionados desplazamientos, cómo para la permanencia en determinados momentos con Jose Pablo ya sea en el domicilio si la madre se tiene que ausentar, ya sea en actos públicos, ya sea para visitas a médicos, o ya sea para pasar unos días en la playa cómo siempre ha hecho con Jose Pablo en el chalet en la playa de la titularidad de los abuelos maternos. Cuando Jose Pablo estaba en Cuenca la madre acudía los fines de semana cuando menos alternos a recogerlo y utilizaba los servicios de este cuidador. Pero hoy en Albacete continúa teniendo que auxiliarse de él y con mayor habitualidad precisamente por la cercanía. La madre relató -cómo ejemplo que permite situarnos-, que cuando acuden al médico, al dentista, al traumatólogo... con su hijo siempre tiene que estar presente este cuidador para algo tan ordinario, pero complejo con Jose Pablo, cómo que la madre y el médico puedan entenderse en cuanto a la patología del chico y al diagnóstico y recomendaciones del Facultativo hay que sacar a Jose Pablo de la consulta. Ello amén de sujetarlo mientras es explorado o el cuidado necesario para que no agreda a otras personas o rompa material. En cuanto al ocio relata la madre también que para que Jose Pablo asista a una función ella tiene que pagar la entrada de tres personas, Jose Pablo, el cuidador y ella misma, además del importe de las horas de duración de la función a ese cuidador. Lo que para un niño normal que va con su madre o su padre al Teatro supone 30 euros a ella le supone un desembolso de más de 100 euros. Y así un largo etc... que no podrá atenderse en perjuicio de Jose Pablo, con la drástica reducción de pensión operada por la Sentencia. Esta parte entiende que dada la capacidad económica del padre Jose Pablo no puede verse privado ni de una atención médica adecuada, ni de acudir a un dentista cuando corresponda, o a un fisioterapeuta si tiene dolor o lesión o a una revisión de otra naturaleza, cómo tampoco prescindir de actividades de ocio que para Jose Pablo además son actividades en sí mismas terapéuticas. Sin el auxilio de la pensión fijada en su momento estas actividades de la vida de Jose Pablo se van a resentir, sin lugar a dudas, porque la madre con sus ingresos no va a poder asumirlas. --Por supuesto cuando Jose Pablo permanece con la madre y su hermanos en el actual domicilio familiar consume suministros, desayuna, come, merienda y cena, hay que comprarle toda su ropa que, por sus características, destroza en muchas ocasiones y debe reponerse; hay que proporcionarle lo necesario para su aseo en casa y en el Centro, para su ocio -radios, y otros elementos electrónicos para escuchar música-, todo ello en mucha mayor medida que a un hijo menor que no padece una discapacidad de estas características. Y de nuevo sorprende que la pensión para cualquier hijo menor de edad con los ingresos acreditados del padre, nunca sería de 200 euros y sin embargo sea ésta la que se haya asignado a un chico gran discapacitado como Jose Pablo. En resumen y remitiéndonos, en cuanto a la respectiva responsabilidad parental evidenciada a los documentos obrantes en las actuaciones -Informe de APROMIPS, textos de WhatsApp...- y a la prueba practicada en el acto de la Vista, considera que hay que concluir que las necesidades de Jose Pablo van variando a lo largo de su devenir vital, pero nunca desaparecen, ni van a desaparecer en el futuro y que es un hecho cierto y acreditado tanto el de que la madre es quien las cubre: Bien por su atención directa y además también gracias al auxilio económico representado por la pensión que abonaba el padre. Sin ella no podrán atenderse. Y confiar en la voluntariedad futura del progenitor para hacerse cargo de todos estos aspectos de la vida de Jose Pablo contradice la actuación anterior del mismo resumida en el Informe que hemos mencionado al inicio de este Recurso y en la constatación de que la madre, tutora, es quien siempre ha asumido todas estas funciones siendo evidente la disparidad de recursos económicos de los progenitores y la realidad de que, además, a día de hoy el padre ya no tiene cargas -préstamos y por cierto hoy de nuevo trabajando en Albacete- mientras que la economía de la madre viene gravada con las que pesan sobre la vivienda familiar, que la propia Letrado del demandante, en su Informe Oral en la Vista, pese a mantener que con la pensión pública bastaba para cubrir las necesidades de Jose Pablo proponía qué, el exceso de gasto no por esa pensión, se distribuyera proporcionalmente entre los progenitores en atención a sus ingresos. Indudablemente no se puede estar conformes con ello ya que supondría la judicialización de cada gasto que la madre realizase -vestido, taxi, gasto de consultas privadas, cuidador, ocio...-, pero denota la conciencia del propio demandante de la realidad de que la pensión pública, -cómo las que anteriormente recibía su hijo, todas consumidas en los Centros de día o con pernocta en que ha sido atendido-, no basta en absoluto para cubrir las diversas necesidades, ni de su hijo Jose Pablo, ni de cualquier dicho con una discapacidad que conlleve aparejadas las conductas de Jose Pablo. Deberá, en consecuencia, porqué Jose Pablo tiene derecho a ello, rehabilitarse la pensión fijada en su momento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernarda contra la resolución recaída en el proceso citado, interesando la revocación de la misma, sobre la base de error en la valoración de la prueba por cuanto, tal y como quedó probado en el acto de la vista a través de la documental aportada, Jose Pablo padece una situación de grave discapacidad, con un diagnóstico de autismo desde los 4 años de edad , lo que requiere de una medicación continua, así como una atención y supervisión constante , siendo preciso permanecer junto a él en todo momento, y en todas las actividades de la vida diaria. Así las cosas, si bien es cierto que Jose Pablo actualmente reside en un centro de discapacitados en la ciudad de Albacete, no lo es menos que ha sido la madre quien, como tutora de Jose Pablo responde a sus necesidades y demandas, manteniendo una alta implicación en su atención y cuidados, máxime teniendo en cuenta que la situación de Jose Pablo no es reversible, acompañándole durante toda su vida, lo que se traduce en la necesidad de proporcionarle una calidad de vida acorde con las posibilidades económicas de sus progenitores, y aunque bien es cierto que en centro en el que se encuentra internado cubre todas sus necesidades, también lo es que la pensión que percibe Jose Pablo de la Administración, 530 euros mensuales, se percibe íntegramente por la Administración para el pago del Centro, siendo así que pese a este régimen de estancia de Jose Pablo la madre ha adquirido una vivienda que ha habilitado a fin de que su hijo pueda estar en las condiciones más beneficiosas posibles a tendiendo su discapacidad, circunstancia ésta que también debe ser tenida en cuenta. Por todo lo anteriormente expuesto, interesa la estimación del recurso interpuesto, interesando la revocación de la Sentencia, dictando otra de conformidad con lo solicitado.

TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Bernarda ha de indicarse:

El Juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO'PRIMERO .- Insta el demandante la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio por la que quedó fijada la pensión a favor del hijo Jose Pablo en 500 euros mensuales y para el hijo Luis Manuel en 310 euros mensuales, actualizables ambas anualmente conforme a las variaciones del IPC interesando se dicte sentencia por la que se acuerde: 1º La extinción de la pensión alimenticia fijada para el hijo Jose Pablo con cargo al demandante acordando que cualquier gasto necesario para el hijo que exceda del importe de la pensión de la Seguridad Social que percibe, sea sufragado por partes iguales entre ambos progenitores; 2º La reducción de la pensión alimenticia fijada para el hijo Luis Manuel a la cantidad de 120 euros mensuales. En fundamento de su pretensión alega en síntesis, que desde que se dictara la sentencia de divorcio en el año 2013 han transcurrido cinco años, que el hijo Jose Pablo Alcanzó la mayoría de edad y fue incapacitado por sentencia de fecha 29 de mayo de 2015 por la que se acordó la rehabilitación de la patria potestad a favor de ambos progenitores; que en la actualidad no convive con la madre pues ha sido ingresado de forma continuada en un centro de atención especializada en Cuenca, por lo que ya no se devengan los gastos tenidos en cuenta para fijar la prestación alimenticia a su favor; que desde que alcanzó la mayoría de edad percibe una prestación de la Seguridad Social por importe aproximado de 555 euros; que a cuota del centro en el que está internado asciende a 416 euros mensuales; que con la prestación que percibe el hijo es más que suficiente para cubrir el pago del citado centro en el que tiene cubiertas sus necesidades básicas, pues los gastos de farmacia, actividades y servicios durante el año 2017 ascendieron a un total de 395 euros ( 33 euros mensuales); que desde que fue ingresado en dicho centro en octubre de 2016 percibe la pensión alimenticia del demandante ( 500 euros mensuales) , más la pensión de la Seguridad Social por importe aproximado de 555 euros, más otros 389'66 euros anuales que como ayuda a los estudios concede Bankia ( entidad en la que el demandante presta sus servicios) para cada uno de los hijos y que se le ingresas a la demandada; que los ingresos anuales que percibe el hijo ascienden a 13.000 euros y los gastos totales del hijo en 2017 ascendieron a 5.376'59 euros, por lo que la pensión que percibe de la Seguridad Social es suficiente para atender todos sus gastos. Y por lo que se refiere al hijo Luis Manuel, que cuando se fijó la pensión se tuvieron en cuenta gastos mensuales que hoy ya no se devengan y que desde hace más de tres años se niega a mantener ningún tipo de relación con el padre y con la familia extensa paterna, e ignora si continúa su formación pues ni se le facilita por la madre ni por el hijo. La parte demandada se opuso interesando la desestimación de la demanda alegando en síntesis, que a finales de diciembre de 2017 cedió al demandante el uso de la vivienda familiar que había sido atribuida a los hijos y a la madre , y en la actualidad es esta quien les proporciona en exclusiva la vivienda; que las necesidades del hijo Jose Pablo son mayores a las que requiere un menor de edad; que es cierto que por consejo de personas especializadas gestionó el ingresos en un centro especializado y se le concedió en Cuenca como más cercano a Albacete, pero que se estaban realizando gestiones para trasladarlo a un centro de Albacete; que es cierto que percibe una prestación de la Seguridad Social por hijo a cargo pero ésta se destina a los centros que en los distintos periodos de la vida de Jose Pablo ha necesitado, pero que tiene que asumir otros gastos que no podría afrontar sin la pensión alimenticia del padre, médicos, de ayuda de tercera persona y traslados o para visitarlo en el centro de Cuenca ascendiendo éstos últimos a unos 400 euros mensuales; Y por lo que se refiere al hijo Luis Manuel que es cierto que está distanciado del padre ignorando los motivos, que siempre ha presentado dificultades en los estudios y ha necesitado auxilio con clases particulares asumiendo la madre en exclusiva sus gastos de formación y que en la actualidad cursa un Ciclo Formativo de Grado Medio y tiene intención de realizar un Módulo Superior en igual ámbito. TERCERO.- El art.91 del Código Civil y el art. 775.1 de la LEC al contemplar la posibilidad de modificar las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, exigen como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, fórmula esta que se ha interpretado jurisprudencialmente como la exigencia de un conjunto de requisitos que suponen: a) la concurrencia de hechos nuevos o inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio, esto es, que no fueron contemplados ni pudieron serlo anteriormente, y b) que la mutación o alteración sea sustancial, relevante y no meramente transitoria ni de escasa entidad debiendo por tanto revestir signos de permanencia y de especial importancia hasta el punto que pueda afirmarse que si hubieran ocurrido con anterioridad, la medida cuyo cambio se pretende no se habría adoptado, es decir, la alteración ha de incidir mutando o trastocando las mismas de manera que la resolución no se habría dictado en los términos en que lo fue. Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa sí debe apreciarse la alteración sustancial que se invoca por el demandante para solicitar si no la extinción de la pensión a favor del hijo Jose Pablo, sí la reducción de su importe por las siguientes consideraciones. Al momento de fijarse la pensión en los autos de divorcio se ponderó que en el hijo Jose Pablo concurrían circunstancias especiales pues precisaba la asistencia de una tercera persona que se ocupaba de trasladarlo al autobús o al centro escolar, a terapia o para que permaneciera a su cuidado por las tardes cuando la madre por razones laborales no pudiera hacerlo personalmente devengándose un gasto fijo mensual de unos 500 euros al mes además de los de campamentos, actividades, deporte y aportación a la Asociación Ayuda y Desarrollo ; y que las prestaciones que se recibían por el hijo Jose Pablo ascendían a 1000 euros anuales ( 83 euros al mes ) y 286 euros mensuales por la Ley de Dependencia además de la cantidad que se percibía por los dos hijos de 719 '14 euros anuales ( 59'92 euros mes), en total unos 400 euros. Como se puso de manifiesto al inicio de la vista en la actualidad se encuentra ingresado en el centro de educación especial 'Los Alamos' de Albacete, tras su traslado desde el centro de Cuenca, en el que tiene cubiertas las necesidades básicas de comida, cena y terapias especializadas, de manera que los gastos diarios de atención por tercera persona que se tuvieron en cuenta al momento de divorcio o por las actividades que realizaba ya no se devengan, ni tampoco los gastos a los que se alude en la contestación por desplazamientos para visitar o trasladar a Jose Pablo desde Cuenca a Albacete. La estancia en dicho centro asciende a 407 euros mensuales, y la prestación que se percibe de la Seguridad Social desde que alcanzó la mayoría de edad asciende a 570'20 euros mensuales, a lo que hay que añadir la cantidad anual que recibe por parte de Bankia por ayuda en los estudios de 389'64 euros anuales ( 32'47 euros al mes), por lo que la prestación que percibe en la actualidad de la Seguridad Social supone un incremento de 284 euros mensuales más en relación con la ayuda de 286 euros que percibía por la Ley de Dependencia que percibía al momento del divorcio. Es cierto que la prestación se destina al centro y que como se dice en la demanda restarían 163 euros mensuales, para atender otros gastos del hijo, pero también lo es que como se reconoce en la demanda los gastos del mismo pueden exceder de la prestación ( sanitarios o médicos), a los que hay que añadir los de calzado, ropa y similares, y los que se precisen por la ayuda de terceros aun cuando sea en momentos puntuales en los fines de semana o en los periodos de vacaciones programados por el centro, pues la necesidad de la asistencia de un tercero también se reconoce por el padre en la demanda al aludir a los desplazamientos que realizó cuando se encontraba en el centro de Cuenca. A sufragar los gastos que excedan de los de la estancia del hijo en el centro especializado deben contribuir ambos progenitores, pues tras ser incapacitado judicialmente se rehabilitó la patria potestad y por tanto ambos deben contribuir en dichos gastos en función de las necesidades del hijo y en proporción a su capacidad económica ( arts. 145 y 146 del C.C ) lo que lleva a desestimar la pretensión de que se declare extinguida la pensión alimenticia que en su día se fijó a cargo del demandante. Pero tampoco puede justificarse como se pretende por la demandada el mantenimiento de la pensión que en su día se fijó en 500 euros mensuales y que con las actualizaciones será superior, pues como arriba se expone, parte de los gastos ya no se devengan y la prestación que se percibe por el hijo se ha incrementado. Es cierto que en la sentencia de divorcio se tuvo en cuenta que el padre contribuía a los alimentos con la cesión del uso de la vivienda que fuera familiar a favor de los hijos, y que desde enero de 2018 el demandante tiene a su disposición la vivienda que fuera familiar tras cederle su uso la demandante. Pero los gastos a los que alude la demandada relativos a la vivienda que ahora ocupa ya los venía asumiendo se dictó la sentencia de divorcio, y en lo que se refiere a la capacidad económica de los progenitores, se ponderó al momento de fijar las pensiones, que los ingresos del padre ascendían aproximadamente a unos 2.800 euros y que la madre trabajaba con un contrato de diez meses al año y percibía 1.200 euros mensuales Se dice en la demanda que los ingresos de la madre se han incrementado, y así se reconoce en la contestación pues se afirma que continúa trabajando como fija discontinua percibiendo 1.455 euros mensuales y en los meses de julio y agosto 1.171 euros, pero también se dice en la contestación que los ingresos del padre se han incrementado, y pese a que en la demanda se afirma que percibe una retribución similar, lo que no se acredita con la documental que se aporta, de la Declaración del IRPF del ejercicio 2017 lo que se desprende es que obtuvo un rendimiento neto de 64.263'55 euros de los que deducidos 15.384'76 euros por retenciones y pagos a cuenta suponen una media mensual a 4.073'23 euros, de manera que sus ingresos son superiores a los que en su día se ponderaron, y si y si se está a la Declaración de la Renta de la demandada para el mismo ejercicio la media coincide con la que se reconoce en la contestación , pues obtuvo un rendimiento neto de 17.495'27 euros, de los que deducidos 6'18 euros por retenciones y demás pagos a cuenta supone una media mensual de 1.457'42 euros. Dicho lo anterior, por más que el demandante tenga que asumir los gastos de desplazamiento diarios a Tobarra donde trabaja en la actualidad, mientras que al momento del divorcio trabajaba en Albacete, y ello le suponga un gasto mensual de unos 300 euros, su capacidad económica es notoriamente superior a la de la demandada, por lo que se estima prudencial fijar la pensión alimenticia para el hijo Jose Pablo en 200 euros mensuales. CUARTO.- Por lo que se refiere al hijo Luis Manuel, es cierto que ha alcanzado la mayoría de edad y que el gasto de comedor escolar de 125 euros mensuales ya no se devenga, pero aunque la relación con el padre sea inexistente por motivos que se desconocen, no se discute por el padre que debe seguir siendo beneficiario de la pensión alimenticia, pues lo que se propone es la reducción de su importe; de manera que si continúa su formación sigue dependiendo económicamente de sus progenitores, los ingresos del padre son superiores a los que percibía al momento del divorcio y sigue conviviendo con la madre que además es quien le procura habitación, la reducción a 125 euros mensuales tampoco se justifica, por lo que procede mantener la pensión alimenticia en la cantidad que se fijó en la demanda de divorcio con las actualizaciones que correspondan . QUINTO.- Siguiendo el criterio que mantiene nuestra Audiencia Provincial, atendida la naturaleza del procedimiento, y la materia sobre la que versa, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas.'

Pasamos a analizar los motivos del recurso y en concreto si la modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijó la pensión alimenticia a favor del hijo Jose Pablo a cargo del padre ha sido lo suficientemente relevantes como para modificar la que quedó fijada la pensión a favor del hijo Jose Pablo en 500 euros mensuales acordando reducirla a 200 euros mensuales.

Pues bien, lo cierto es que resulta acreditado: 1) Que Jose Pablo, que padece autismo y que hoy cuenta con 24 años de edad y cuya situación de gran discapacidad quedó reflejada en el Informe que constituye el doc. número dos bis del escrito de Contestación a la Demanda( Informe emitido por el 'Centro de Atención a personas con discapacidad intelectual grave' -APROMIPS- en el que Jose Pablo residió durante unos meses) actualmente reside en el centro de discapacitados Los Álamos en la ciudad de Albacete. 2) Que es la madre quien, como tutora de Jose Pablo responde a sus necesidades y demandas, manteniendo una alta implicación en su atención y cuidados, lo que se traduce en la necesidad de proporcionarle una calidad de vida acorde con las posibilidades económicas de sus progenitores. 3) El centro en el que se encuentra internado cubre todas sus necesidades si bien la pensión que percibe Jose Pablo de la Administración, 530 euros mensuales, se percibe íntegramente por la Administración para el pago del Centro, a lo que hay que añadir la cantidad anual que recibe por parte de Bankia por ayuda en los estudios de 389'64 euros anuales ( 32'47 euros al mes), por lo que la prestación que percibe en la actualidad de la Seguridad Social supone un incremento de 284 euros mensuales más en relación con la ayuda de 286 euros que percibía por la Ley de Dependencia que percibía al momento del divorcio. 4) La prestación se destina al centro y que como se dice en la demanda restarían 163 euros mensuales, para atender otros gastos del hijo, pero los gastos del mismo pueden exceder de la prestación ( sanitarios o médicos), a los que hay que añadir los de calzado, ropa y similares, y los que se precisen por la ayuda de terceros aun cuando sea en momentos puntuales en los fines de semana o en los periodos de vacaciones programados por el centro, pues la necesidad de la asistencia de un tercero también se reconoce por el padre en la demanda al aludir a los desplazamientos que realizó cuando se encontraba en el centro de Cuenca.

Igualmente ha resultado acreditado: 1) De una parte , que es la madre quien, con asiduidad va a visitarlo o a sacarlo del Centro entre semana, en fines de semana o en vacaciones y quien , por la discapacidad de su hijo, pese a que tenía la posibilidad de continuar en el que fue domicilio familiar, de la titularidad privativa del padre, sito en la C/ DIRECCION000 de esta localidad, ubicado en un tercero de un bloque de viviendas , se ha visto en la necesidad de adquirir una vivienda en un primer piso con patio a su disposición para el uso de su hijo, acondicionada con doble ventana en las habitaciones por precaución por si se exalta, dotándolo de aire acondicionado por cuanto es habitual que tengan que estar con las ventanas cerradas precisamente para evitar esas molestias a terceros o evitar situaciones de riesgo .2) Que al igual que cuando Jose Pablo estaba en Cuenca la madre acudía los fines de semana cuando menos alternos a recogerlo tenía que utilizar los servicios al menos esporádicos de un cuidador también ahora en Albacete necesita auxiliarse de él y con mayor habitualidad cuando acuden al médico, al dentista, al traumatólogo y sujetarlo mientras es explorado o el cuidado necesario para que no agreda a otras personas o rompa material así como cuanto asiste a actividades de ocio, contratación de un cuidador que cada vez ha de hacerse con mayor asiduidad .

En lo que se refiere a la capacidad económica de los progenitores: 1) Se ponderó al momento de fijar las pensiones, que los ingresos del padre ascendían aproximadamente a unos 2.800 euros y ahora que sus ingresos se han elevado a 4.073'23 euros ( aunque tiene gastos de desplazamiento de 300 euros y hacer frente también además de a la pensión de su hijo Jose Pablo- antes fijada en 500 euros y después en 200 euros mensuales - a la pensión alimenticia de su otro hijo Luis Manuel , fijada en 310 euros mensuales actualizables ) . 2) Respecto a la madre se ponderó al momento de fijar las pensiones que trabajaba con un contrato de diez meses al año y percibía 1.200 euros mensuales y que percibe ahora una media mensual de 1.457'42 euros. ·) Son nuevas circunstancias a tener en cuenta, de una parte , que la madre ha de hacer frente a la cuota de la hipoteca de la nueva vivienda ( 500 euros mensuales ) mientras que el padre ha recuperado el que fue domicilio familiar, de su titularidad privativa sito en la C/ DIRECCION000 de esta localidad que puede alquilar a terceros.

Considera la Sala, ponderando las circunstancias anteriormente expuestas y atendiendo a que la capacidad económica del padre ha mejorado y que las necesidades del hijo Jose Pablo son crecientes que para poder atender la madre adecuadamente todas las necesidades del hijo( calzado, ropa y similares, y los que se precisen por la ayuda de terceros en sus salidas del centro y que exceden de las que tiene cubiertas como interno en el centro donde actualmente reside ( centro Los Álamos en la ciudad de Albacete) la pensión alimenticia ordinaria mensual con la que ha de contribuir el padre ha de fijarse en 375 euros mensuales actualizables anualmente conforme a la variación del IPC.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Bernarda fijándose la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo Jose Pablo a cargo del padre en 375 euros mensuales actualizables anualmente conforme a la variación del IPC confirmándose los demás extremos de la resolución.

CUARTO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Se dan por reproducidos los expuestos al resolver el recurso interpuesto por la representación de Bernarda .

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por adhesión por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernarda y estimando parcialmente el recurso interpuesto por adhesión por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veintisiete de mayo de dos mil diecinueve debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentela misma fijándose la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo Jose Pablo a cargo del padre en 375 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a la variación del IPC confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.