Sentencia CIVIL Nº 458/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 692/2019 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120188140068

Recurso de apelación 692/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 505/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: MARINA SABIDO CORONADO

Parte recurrida: Alejo, Flor

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros

Abogado/a: IZASKUN MARTINEZ DE LAGRAN

SENTENCIA Nº 458/2020

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Mireia Borguñó Ventura Antonio Gómez Canal

Barcelona, 25 de noviembre de 2020

Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de julio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 505/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra Sentencia - 15/05/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Alejo, Flor.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda promovida por Alejo Flor contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas de 26 de septiembre de 2011, de 6 de marzo de 2013 y de 3 de junio de 2013, y condeno a la demandada al pago de 276.000 euros, con los intereses legales desde cada inversión, con restitución por los actores de los rendimientos percibidos y devolución de las acciones o títulos canjeados. Se imponen las costas procesales a las parte demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/11/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de BANCO SANTANDER S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 505/2018. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por D. Alejo y Dª Flor solicitando la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y su posterior canje por acciones, con los consiguientes efectos restitutorios, y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios. Todo ello por cuanto, en resumen, la demandada incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de las obligaciones subordinadas, en base a lo que argumentan la nulidad de la suscripción de compra ya por nulidad radical o por falta de consentimiento o error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC. La demandada contestó a la demanda alegando la caducidad de la acción, su falta de legitimación pasiva, la confirmación del contrato, la inexistencia de error vicio por falta de información, y la falta de relación de causalidad con los daños reclamados.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda y declara la resolución de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas objeto del pleito al concurrir error vicio por incumplimiento de la obligación de información, condenando a la demandada a pagar el valor de la inversión más los intereses legales desde el momento de cada orden de compra, menos los rendimientos percibidos por los actores y con devolución de las acciones o títulos canjeados, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivo de oposición el error en la valoración de la caducidad de la acción y en la apreciación del vicio en el consentimiento, así como la incongruencia omisiva respecto de su falta de legitimación pasiva y de la confirmación del contrato. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Son hechos que no se discuten que los actores suscribieron con Banco Popular sucesivas órdenes para la adquisición de obligaciones de deuda subordinada emitidas por la entidad bancaria por importe nominal total de 276.000 €, en concreto: el 26 septiembre 2011 por valor de 90.000 €, el 6 de marzo de 2013 por valor de 104.000 €, y el 3 de junio de 2013 por valor de 82.000 €. Tras la decisión de resolución de Banco Popular acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea por la JUR el 7 de junio de 2017, implementada ese mismo día por el FROB, las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores fueron convertidas en acciones de Banco Popular.

En su escrito de apelación la recurrente insiste en la caducidad de la acción de anulabilidad puesto que los actores pudieron tener conocimiento de la falta de liquidez del producto adquirido, cuanto menos durante el primer trimestre tras su compra cuando se les comunicó el interés percibido o, en su caso, cuando recibieron la información fiscal y pudieron apreciar que el valor de la inversión había descendido. Por ello, al presentarse la demanda el 19 de junio de 2018, había transcurrido el plazo de 4 años del art. 1301 CC en aplicación de la doctrina establecida en la STS de 12 de enero de 2015.

El motivo del recurso debe ser desestimado. En este tipo de producto financiero nuestro Tribunal Supremo pone el acento para fijar el cómputo inicial del plazo de caducidad en el momento en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia del error y enumera, a título ejemplificativo, cuándo puede ello producirse aludiendo a distintos eventos. En concreto, las sentencias más recientes vienen declarando lo siguiente:

-La STS de 27 de junio de 2017 señala que 'En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidadde la acción'.

-Y la STS de 2 de marzo de 2018 declara: 'que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013'.

Como puede observarse, cuando el producto bancario consiste en participaciones preferentes o deuda subordinada, el Tribunal Supremo atiende para determinar el dies a quoa las medidas de intervención de la entidad bancaria aprobadas por el FROB. Y es lógico que así sea porque ni la mera noticia en prensa de la falta de liquidez de tales productos ni la información fiscal relativa a los mismos, por sí solas, no permitían a los clientes tener conocimiento cierto de la existencia del error ni el alcance de los concretos perjuicios derivados del mismo.

Aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado, debe fijarse como inicio del cómputo del plazo de caducidad el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, en el mes de junio de 2017, pues es cuando, a falta de otra prueba fehaciente, los actores conocieron la pérdida real del valor de su inversión. Presentada la demanda el 19 de junio de 2018, la acción no estaba caducada, como bien concluye el Juez de instancia.

TERCERO.-La recurrente opone también en el recurso la incongruencia omisiva en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre su legitimación pasiva y sobre la confirmación de los contratos.

Ahora bien, la parte recurrente no solicitó la subsanación o complemento de la resolución de instancia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, requisito ineludible para denunciar la incongruencia de la resolución apelada conforme al art. 459 LEC, como declara reiterada y constante jurisprudencia, por todas STS de 20 de julio de 2015, d14 de diciembre de 2017, 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras, por lo que no cabe pronunciamiento alguno respecto a la confirmación del contrato.

En cuanto a la legitimación pasiva de la recurrente, que sí está resuelta aunque sea someramente en el Fundamento de Derecho décimo de la sentencia, procede su examen por ser cuestión de orden público. La STS del Pleno del 27 de junio de 2019, al tratar de la ' Legitimación pasiva en acción de anulabilidad de compra de acciones en mercado secundario oficial' reitera la apreciación de la legitimación pasiva de la Entidad comercializadora en supuestos como el que ahora nos ocupa, y declara que: '...Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014 de 12 enero de 2015 ; 625/2016 de 24 de octubre ; 718/2016 de 1 de diciembre ; 477/2017 de 20 de julio ; y 10/2019 de 11 de enero ). Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente'.

Conforme a las consideraciones expuestas, debemos confirmar la legitimación pasiva de la Entidad bancaria respecto a la acción de nulidad por vicio del consentimiento de los contratos de suscripción de deuda subordinada de autos.

CUARTO.-La naturaleza y características del producto financiero adquirido por la parte actora han sido expuestas por el Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarado en la sentencia. Baste recordar que, como se desprende de la STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016), las obligaciones de deuda subordinada son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015, nº 376/2015 especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, el contenido de dicho deber de información: ' Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato, y la carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera (por todas STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril y STS nº 633/2015 de 13 de noviembre )'.

QUINTO.-Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la existencia de error vicio.

En primer lugar, la actuación de Banco Popular debe considerarse como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que el Sr. Cosme (director de la oficina en la que se comercializó la primera adquisición) propuso a los actores, que eran clientes habituales de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza.

En segundo lugar, los actores, conforme al art. 78 bis LMV, tienen la condición de clientes minoristas, sin que conste además que tengan conocimientos ni experiencia en el sector bancario o financiero, como reconoce el Sr. Cosme. Por ello se les debió otorgar el mayor nivel de protección estando obligada la entidad demandada a cumplir todas las normas de conducta establecidas en la legislación europea y nacional vigentes en la fecha de adquisición.

En tercer lugar, es evidente que la información facilitada a la parte actora cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada fue totalmente insuficiente y errónea. La demandada no ha acreditado (correspondiéndole la carga de la prueba) que informara adecuadamente a los compradores de los riesgos del producto adquirido. Como recuerda la STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017), con cita de muchas otras, ' Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (...) Estos deberes de información ... se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual'.

Así, los testigos que han depuesto en juicio, todos ellos empleados de la demandada en distintas épocas, reconocen que la información que se proporcionaba era verbal y que, en general, no se incidía en el riesgo de pérdida del capital. En cuanto al folleto informativo que se acompaña al escrito de contestación a la demanda, por un lado no consta que la entidad financiera lo proporcionara con anterioridad a la suscripción de la orden de compra; y, por otro lado, aunque en la documentación consta que se refiere a una emisión de deuda subordinada, resulta evidente de su mera lectura que es incomprensible para una persona sin conocimientos financieros, como es el caso, guiándose la parte actora en su compra por las manifestaciones del director de que se trataba de un producto seguro, reconociendo además la Sra. Violeta, interventora de la oficina hasta finales del 2011, que '... casi ni ella misma lo entiende'.

Tampoco se ha acreditado que la demandada cumpliera con su obligación de realizar un análisis de los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente inversor, para determinar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso valorar la conveniencia o la idoneidad del producto, mediante la realización de lo que se denomina en el ámbito bancario test de conveniencia y test de idoneidad, o test MIFID. En este caso no se hizo ningún test a los actores, si no que, por el contrario, se les hizo suscribir un documento en cada compra (doc. 11 de la contestación) conforme a los cuales reconocían haber recibido información comprensible y suficiente de los riesgos de la compra de obligaciones subordinadas (sin especificar ninguno de ellos), o incluso renunciaba a la cumplimentación del test haciendo constar que conocía los riesgos de la operación (doc. 12 bis de la contestación).

La STS 595/2016 de 5 de octubre, ya había puntualizado que '... las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia'. Esto es así puesto que son declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación de hechos como ciertos conforme a fórmulas predispuestas por la entidad bancaria, y que resultan vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso.

Por otra parte, el hecho de que los actores contrataran hasta en tres ocasiones productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su primera contratación no les fue suministrada la información legalmente exigida, por lo que en nada influye que en la tercera compra fuera el actor quien solicitara la nueva operación, como declara el testigo Sr. Imanol. Como declara la referida sentencia, con cita de las sentencias núm. 244/2013 de 18 de abril y 769/2014 de 12 de enero de 2015, ' El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes'.

Por último, la STS del 22 de octubre de 2019 recoge la doctrina jurisprudencial según la cual la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes minoristas, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional ( sentencia 8/2019, de 11 de enero, con cita de otras anteriores). Así declara que: ' Sucesivas sentencias han perfilado esa doctrina (insuficiencia informativa del propio contenido del documento contractual, excusabilidad del error pese a que no se lea el contrato, excusabilidad del error pese a la firma de un documento predispuesto declarando conocer y aceptar los riesgos de la operación) en sentido contrario a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (p.ej. sentencias 589/2016, de 23 de noviembre , 243/2017, de 20 de abril , 244/2017, también de 20 de abril , 320/2018, de 30 de mayo , 447/2018, de 12 de julio , 546/2018, de 3 de octubre , sobre la presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la información precontractual; sentencias 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , 338/2018, de 1 de junio , y 582/2018, de 17 de octubre , y, en fin, sentencias 2/2017, de 10 de enero , 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 349/2017, de 1 de junio , 425/2017, de 6 de julio , 138/2018, de 13 de marzo , y 333/2018, de 1 de junio , sobre la improcedencia de considerar inexcusable el error por el hecho de que se firme el contrato sin leerlo ni comprenderlo y sin buscar asesoramiento externo, dado que nada de esto exime a la entidad financiera de las consecuencias de su inactividad informativa previa)'.

En resumen, resulta pues que la entidad financiera hizo una dejación de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo, hasta el punto de inducirle a error sobre los verdaderos riesgos del producto, y es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. Consecuencia de todo ello es que existió error vicio en la contratación, por lo que procede confirmar la declaración de la nulidad acordada en la sentencia de instancia, lo que conlleva la desestimación también de este motivo del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 505/2018, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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